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  • Dr. Paulo Ladeira

Advogado de família explica a guarda compartilhada

Advogado para divórcio trata do angustiante tema da guarda de seus filhos para casais em processo de separação.


"Como acima observado, a definição da autoridade parental se mede na tutela da pessoa, a qual não tem apenas escopo protetivo, mas, principalmente, promocional da personalidade, razão pela qual abarca maior aglomerado de funções. Diferentemente do que é proposto pela maioria da doutrina, o poder-dever de proteção e provimento das necessidades, sejam elas materiais ou espirituais, encontra abrigo muito mais na autoridade parental do que na guarda, pois ambos os pais têm a função promocional da educação dos filhos, em sentido amplo, que envolve criação, orientação e acompanhamento. Tais tarefas não incumbem apenas ao genitor guardião. A partir da sobreposição de conteúdo entre guarda e autoridade parental, entendeu-se que o modelo único de guarda unilateral era insuficiente para tutelar os filhos, sendo necessária a criação da guarda compartilhada, cujos benefícios foram mais psicológicos do que jurídicos. Em 2008, foi editada a Lei 11.698, que positivou a guarda compartilhada como modelo que deveria ser aplicado “sempre que possível” – expressão que era interpretada vinculando-a à dissolução amigável do fim do casamento.56 Em 2014, a Lei 13.058 determinou a aplicação prioritária da guarda compartilhada, relegando a guarda unilateral a papel residual. A única exceção prevista foi a expressa declaração do genitor no sentido de não desejar ou estar impossibilitado para o exercício conjunto da guarda compartilhada. De todo modo, ainda fica a questão referente à viabilidade da guarda compartilhada diante do litígio entre os pais, já que o norte hermenêutico é o princípio do melhor interesse dos filhos menores, o que pressupõe a tutela da sua integridade psíquica, a fim de que a aplicação do modelo de guarda seja coerente com a legalidade constitucional. Mesmo porque o próprio art. 1.586 do CC permite ao magistrado, se houver motivos graves, regular a relação entre pais e filhos de forma diversa da então estabelecida. A guarda compartilhada é veículo viabilizador do exercício conjunto da autoridade parental, na medida em que ambos os genitores dividem a responsabilidade pela tomada de decisões importantes relativas aos filhos menores, juntos e igualitariamente. Os pais devem, da forma mais equitativa possível, exercer os deveres de criar e cuidar dos filhos. A relação parental não deveria se subordinar à definição dos rumos da conjugalidade dos pais, garantindo-se aos filhos a vinculação do laço afetivo com ambos os genitores, mesmo após o esfacelamento da vida em comum. A discussão em torno do assunto tem feito com que os pais busquem a implantação do modelo. Quando efetivada, porém, seus efeitos abrangem a experiência do pleno exercício da autoridade parental, nos exatos moldes do art. 1.632 do CC. É bom lembrar que, ao contrário da tradição histórica de países da família romano-germânica – em que, com a separação judicial ou o divórcio, o exercício da autoridade parental normalmente era atribuído pelo juiz exclusivamente ao titular da guarda –, no sistema brasileiro a dissolução da sociedade conjugal sempre preservou indene as responsabilidades dos pais pelo exercício do poder familiar. Tome-se como exemplo a regra do art. 287 do Código Civil francês, em vigor até 2002. Por esse dispositivo o juiz, no processo de separação, confiava o exercício da autoridade parental a um dos genitores, associando-se, portanto, a tal definição o deferimento da guarda. Com a reforma promovida pela Lei 305/2002, o legislador francês manteve inalterado, sempre que possível, o exercício da autoridade parental por ambos os genitores mesmo após a separação, aproximando-se, assim, do direito brasileiro. Não foi substancialmente diverso o processo evolutivo na Itália. Originalmente era prevista a guarda exclusiva (unilateral) a um dos genitores, geralmente a mãe, penalizando-se fortemente o genitor que não tinha a guarda, em relação ao qual era suspenso o exercício de sua autoridade parental. A Lei 54, de 24.01.2006 (com as alterações posteriormente promovidas pelo Decreto Legislativo 154/2013) incluiu no Código Civil italiano dispositivos pelos quais o filho menor, mesmo em caso de separação, tem direito de manter relação equilibrada e contínua com cada um dos genitores, para receber cuidados, educação e instrução de ambos e manter relacionamentos significativos com os ascendentes e com os parentes de cada ramo parental. Para esse fim, o juiz que pronuncia a separação adota as medidas relativas à prole com referência exclusiva ao seu interesse moral e material e avalia, prioritariamente, a possibilidade de deferimento da guarda compartilhada a ambos os genitores (art. 337-ter, par. 2, c.c.). Dessa forma, a guarda compartilhada deve ser preferida à unilateral: esta será deferida somente quando o juiz considerar aquela contrária ao interesse do menor (art. 337-quater, par. 1, c.c.). Percebe-se, assim, que a guarda compartilhada, em países estrangeiros, surgiu como reação ao afastamento por parte de um dos genitores dos seus deveres e responsabilidades para a educação dos filhos. Na medida em que no Brasil, ao contrário da experiência estrangeira, mantém-se historicamente o exercício da autoridade parental com ambos os genitores após a separação, há que se desenvolver mecanismos extrajurídicos para a efetiva participação de ambos os genitores no processo educacional. Ressalta-se, em apoio à reforma legislativa que ampliou a guarda compartilhada, o fato de reforçar, do ponto de vista psicológico, o combate à irresponsabilidade do genitor que não permanece com a guarda, além de assegurar a continuidade da relação de cuidado por ambos os pais, posto se reconheça a vulnerabilidade do regime estabelecido pelo magistrado, a depender do bom nível de civilidade, tolerância e inteligência emocional dos genitores. A Lei 13.058/2014, dando nova redação aos arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634, do Código Civil, procura ressaltar que os deveres dos genitores se equivalem e devem ser exercidos conjuntamente, tanto na guarda compartilhada quanto na guarda unilateral, em posição coerente com o art. 1.632, para o qual a autoridade parental permanece inalterada após a separação, à exceção do dever de guarda e companhia dos filhos menores. Registre-se, neste ponto, a alteração feita no § 1º do art. 1.583 do Código Civil pela Lei 11.698/2008, que define a guarda compartilhada como “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”, bem como o § 1º do art. 1.584, inserido pela mesma lei, segundo o qual, “na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas”. A fim de efetivar, então, o diritto alla bigenitorialità, faz-se necessário dar algumas diretrizes interpretativas para os ditames legais, segundo o Princípio do Melhor Interesse dos filhos menores. A primeira delas é a determinação de que a guarda compartilhada seja aplicada indistintamente, independente do exame da dinâmica familiar (art. 1.584, § 2º, CC). Aqui, o legislador acabou por comprovar o que se afirmou anteriormente: na medida em que o poder familiar segue imutável com o fim do relacionamento afetivo entre os pais, a guarda compartilhada – que é definida como corresponsabilidade – acaba tendo a mesma função que a autoridade parental. Ao priorizar de forma tão contundente esse modelo de guarda, o legislador entendeu, ainda no plano da justificação da norma e aprioristicamente, que esse tipo de guarda é o que atende ao melhor interesse da criança e do adolescente, independente do contexto da família. Dentro do instituto da guarda, vislumbra-se certa hierarquização entre os modelos no plano teórico, que descura dos fatos, como se houvesse um modelo ideal que prescinda da realidade familiar. A efetividade da corresponsabilização e coparticipação, principalmente para questões quotidianas da vida dos filhos, ainda é questão em aberto nos casos em que existe acentuado litígio. Nesse caso, quando os pais não tiverem condições de compor o seu conflito, transfere-se ao Poder Judiciário o ônus de decisões que os pais não conseguirem tomar conjuntamente (art. 1.631, parágrafo único, CC), tal como escolha da escola, das atividades extracurriculares, da religião, dos tratamentos de saúde, entre outras. A consequência dessas novas disposições, ao que parece, é a maior judicialização dos problemas familiares. Por esse motivo, parece ser o caso de se investir em outras formas de resolução dos conflitos, para viabilizar a gestão do exercício da guarda. Tem-se, hoje, técnicas importantes que podem ser muito úteis, tais como mediação e práticas colaborativas."


Fonte: Tepedino, Gustavo; Teixeira, Ana Carolina Brochado. Fundamentos do Direito Civil - Direito de Família - Vol. 6 (pp. 534-539). Forense. Edição do Kindle.


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