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  • Dr. Paulo Ladeira

Advogado de família explica a legitimidade sucessória do embrião

"Essa situação repercute diretamente no direito sucessório. Isso porque a legitimidade sucessória se rege pelo princípio da coexistência, o qual seria afastado caso se admita a legitimidade sucessória dos filhos havidos de reprodução assistida post mortem. O Código Civil prevê a legitimidade sucessória das pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão (Código Civil art. 1.798). Note-se que o nascimento posterior à morte do de cujus não motiva a discussão em caso de nascituro, que tradicionalmente possui capacidade para suceder. Entretanto, a reprodução humana assistida suscita controvérsia acerca da legitimidade sucessória das pessoas concebidas por meio de reprodução assistida post mortem. De um lado, defende-se a legitimidade sucessória na medida em que se presumem concebidos na constância do casamento (CC, art. 1.597, III e IV) e, portanto, antes da abertura da sucessão, os filhos havidos por fecundação homóloga ou embriões excedentários homólogos, mesmo que falecido o marido. De outro, tendo em vista a utilização pelo legislador do termo “concebido”, equivalente a “nascituro”, excluem-se das pessoas havidas de reprodução assistida post mortem a legitimidade de suceder. O embrião excedentário constituiria, assim, o concepturo, vale dizer, aquele ainda não concebido, inseminado ou implantado no ventre materno, diferenciando-se, portanto, do nascituro, já concebido e em desenvolvimento no ventre da mãe. Há, ainda, o entendimento intermediário que diferencia a legitimação sucessória na reprodução assistida, conforme a concepção in vitro já tenha ou não ocorrido na data da abertura da sucessão. A reprodução heteróloga, de outra parte, depende da autorização do marido para impor a presunção de paternidade (CC, art. 1.597, V). Nesse caso, os filhos concebidos após a morte do marido não terão qualquer vínculo de filiação – biológico ou jurídico – com o marido pré-morto. Sem vínculo parental, não há direito sucessório. Na união estável, muito embora inexista presunção legal de paternidade, haverá autorização expressa para utilização do material genético do falecido, o que haveria de facilitar o registro independentemente de atuação judicial. Nesse sentido, o Provimento Provimento do Conselho Nacional de Justiça nº 63/2017 não diferencia os registros dos filhos havidos por reprodução assistida post mortem de pais casados ou que vivam em união estável.


[Prazo para a petição de herança na reprodução assistida post mortem]

O direito sucessório dos nascidos por reprodução humana assistida após a morte do autor da herança preocupa pela possível insegurança jurídica, uma vez que o material genético criopreservado poderia ser usado por prazo indeterminado. Há quem sustente a submissão do direito sucessório do embrião excedentário ao prazo de petição de herança. Nesse caso, o prazo há de iniciar desde a abertura da sucessão, observando-se ainda que não se contam os prazos contra absolutamente incapaz. Haveria assim, pelo menos, 26 anos até a prescrição do pedido de petição da herança (16 anos de vida do sucessor mais 10 anos do prazo de petição da herança, além do prazo necessário para a implantação do embrião e para eventual controvérsia judicial com herdeiros), o que é tempo demasiadamente longo para se concluir a sucessão de alguém. Com efeito, a insegurança gerada pela falta de regulamentação específica reforça a necessidade de utilizar o testamento como forma de planejamento sucessório, inclusive para limitar o espaço temporal em que poderia ocorrer a reprodução pós-morte.


[Distinção da legitimidade da prole eventual]

Não se confunde a controvérsia relacionada à legitimidade dos filhos nascidos a partir de reprodução post mortem, que diz respeito à sucessão legítima, com a legitimidade da prole eventual, designada em testamento (CC, art. 1.799, I; art. 1.800). A disposição testamentária que venha a beneficiar o próprio filho, a ser concebido por meio de reprodução post mortem soma à legítima, salvo se prevista na forma de mera indicação de bens ou valores a compor o quinhão hereditário (CC, art. 2.014). Assim, merece todo o cuidado a elaboração da deixa, de modo a abranger bens e valores que venham a compor o quinhão do beneficiário na legítima ou na parte disponível da herança, conforme a vontade do testador."


Fonte: Tepedino, Gustavo; Nevares, Ana Luiza Maia; Meireles, Rose Melo Vencelau. Fundamentos do Direito Civil (pp. 151-153). Forense. Edição do Kindle.

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