Advogado para divórcio trata do difícil tema do desrespeito à guarda e regulamentação de visitas para casais em separação.
"O término do casamento ou união estável é, em sua maioria, desafio a ser enfrentado pelos ex-cônjuges, ex-companheiros e filhos. Quando os pais confundem o fim da conjugalidade com a parentalidade, inserindo-a nas mazelas oriundas da sociedade conjugal, as crianças e adolescentes são utilizados como instrumento para atingir o outro genitor, acarretando danos à integridade psíquica dos filhos menores. A arquitetura casuística é variada, pois são muitas as formas de fazer a programação mental da criança para rejeitar o outro genitor: implantação de falsas memórias, oposição de dificuldades à convivência familiar, mudança de domicílio são alguns exemplos de atos que podem caracterizar alienação parental. Essa situação se torna preocupante em face do contexto brasileiro, no qual tem aumentado o número de divórcios e dissoluções de união estável e, por via de consequência, as possibilidades de se instalar a alienação parental. Num cenário de desconstituição familiar que o Estado atua de forma residual, deve-se refletir de forma cuidadosa sobre meios de se inibirem e prevenirem ações danosas daqueles que deveriam cuidar dos filhos e não violar seus direitos fundamentais, pois “é comum assistirmos a um verdadeiro vilipêndio da essência do poder familiar quando o guardião monopoliza em suas mãos as decisões que dizem respeito à vida dos filhos, recusando a participação do não guardião nessa tarefa”. Embora atos como esse sempre tenham existido, a consciência dos danos que geram e a maior preocupação em proteger de forma integral a população infantojuvenil despertaram a comunidade jurídica para a tutela específica dos efeitos nefastos da alienação parental. Com esse intuito, foi aprovada a Lei 12.318/2010 que prevê exemplificativamente atos alienadores, medidas de proteção aos menores e sua respectiva sanção, bem como trâmites especiais do incidente que visam apurar a existência e a extensão da alienação parental. A alienação parental se concretiza por meio de processo que objetiva influenciar os filhos para impactar negativamente os vínculos afetivos dos menores com o outro genitor. Essas condutas se efetivam através do exercício do poder familiar, vínculo propulsor da criação e do fortalecimento de relação de confiança entre pais e filhos, a fim de neutralizar o exercício da autoridade parental do genitor não guardião, ou daquele que tem menos influência sobre os filhos. O art. 2º da lei define alienação parental como qualquer ato que interfere na formação psicológica da criança ou do adolescente para que esses rejeitem o genitor ou depreciem os vínculos parentais. Trata-se de medida que visa intervir na integridade psíquica do menor, para que ele deseje afastar-se do genitor alienado sem nenhuma justificativa real, mas como resultado da campanha de desprestígio promovida pelo genitor alienante. Pais, avós ou qualquer pessoa que tenha o menor sob sua autoridade, guarda ou vigilância podem ser sujeitos ativos de atos alienadores. Os casos mais frequentes são de pais que, em razão do fim da conjugalidade, utilizam o filho como instrumento de vingança para atingir o outro. Trata-se de atos de violência psíquica que acabam por fazer uma programação psicológica na criança ou no adolescente a partir de relação de lealdade com o genitor com quem habitualmente convive e passa a compartilhar os sentimentos de abandono, injustiça, em clara confusão entre conjugalidade e parentalidade. Como já mencionado, a pessoa menor de idade está em fase de desenvolvimento, o que justifica o esforço constitucional para a preservação e efetivação dos seus direitos fundamentais, principalmente saúde psíquica, dignidade, respeito, liberdade e convivência familiar. Uma intromissão tão grave na estrutura psíquica do filho – considerado vulnerável em face do discernimento reduzido – justamente por aquele que mais deveria protegê-lo pode gerar danos para toda a sua vida. O parágrafo único do art. 2º da lei enumera vários exemplos de atos alienadores: campanha de desqualificação do genitor, dificultar o exercício da autoridade parental, o contato do menor com o genitor e o exercício do direito à convivência familiar, omitir informações pessoais relevantes sobre o filho menor, apresentar falsa denúncia contra o genitor e seus familiares com o escopo de obstruir o convívio, mudar o domicílio sem justificativa. A doutrina apresenta inúmeras outras atitudes que também se configuram como alienadoras: não passar as chamadas telefônicas para os filhos, organizar atividades mais atraentes nos dias de convivência do outro genitor, apresentar o novo companheiro como o novo pai ou mãe, interceptar qualquer correspondência física ou virtual, desvalorizar e insultar o outro genitor na frente dos filhos, deixar de avisar o outro genitor sobre compromissos dos filhos, decidir por si só questões importantes para os menores, proibir os filhos de usarem roupas ou objetos presenteados pelo genitor não habitual, culpar o outro genitor do mal comportamento dos filhos, telefonar com frequência e por motivos irrelevantes durante as visitas do outro genitor. A própria lei autoriza que o juiz ou os peritos (cuja atuação está prevista no art. 5º) identifiquem quaisquer situações que atuam negativamente na higidez psíquica dos filhos, com o escopo de gerar o afastamento do outro genitor. E, a partir da identificação de tais atos, deverá o julgador, prioritariamente, verificar as formas de proteção adequadas à criança e aplicar as sanções proporcionais ao alienador. Tudo isso com o objetivo de reconstruir a estrutura psíquica do menor por meio do restabelecimento do exercício de seus direitos fundamentais. O art. 3º da lei estabelece que a alienação parental configura abuso moral contra o filho menor, bem como descumprimento dos deveres da autoridade parental, da tutela e guarda. A partir daí, discute-se acerca da natureza jurídica da alienação parental. Aqueles que entendem se tratar de abuso de direito (art. 187 CC) justificam que o alienador age excedendo os limites impostos pela ordem jurídica, uma vez que compromete o exercício da autoridade parental pelo genitor alienado, invadindo um espaço de liberdade que não lhe é atribuído. Por outro lado, deve-se refletir sobre o caráter histórico desse instituto moldado para a tutela das situações patrimoniais, o que geraria uma incompatibilidade funcional para sua aplicação em situações existenciais. O perfil existencial da situação atrai, ao reverso, a incidência de princípios constitucionais que podem se chocar com a lógica patrimonial que subjaz a estrutura do abuso de direito, levando-se em conta que as liberdades existenciais não estão sujeitas a limitações prévias, embora devam ser conformadas pela solidariedade e pelos demais direitos fundamentais em questão. Isso significa que só no caso concreto será possível analisar a posição jurídica a ser mitigada em nome da proteção e promoção da pessoa humana. Por esse viés, não parece consentâneo com o sistema aceitar-se aprioristicamente o exercício irregular da autoridade parental, a qual, ou bem é legítima, se promove o melhor interesse do filho à convivência com o outro genitor, ou não encontra proteção jurídica, independentemente da verificação de atuação abusiva. Nessa vertente, consoante o princípio do melhor interesse da criança e a doutrina da proteção integral, não encontra proteção no ordenamento o exercício de autoridade parental que, violando as liberdades existenciais do filho, obstrua a construção livre de relação parental com o genitor com quem não convive em seu quotidiano. Independentemente da qualificação da natureza jurídica da alienação parental, trata-se de ato repugnante, que deve ser prevenido e combatido energicamente pelo Poder Judiciário. As medidas de precaução são muito importantes e devem ser praticadas por todos os profissionais que trabalham diretamente com a infância e juventude. Por isso, ante qualquer indício de atos alienadores, em nome da adequada tutela dos menores, seu combate deve ser imediato, especialmente porque o decurso do tempo, sem que medidas no sentido de coibi-la sejam tomadas, atua em favor da alienação parental. Tanto é que o art. 4º da Lei 12.318/2010 determina que qualquer um dos “atores processuais” – parte, promotor, psicólogo ou assistente social judiciais – podem requerer a instauração do incidente de alienação, o qual também pode ser iniciado de ofício pelo juiz em qualquer momento processual, em ação autônoma (mesmo que não tenha por objeto guarda ou convivência) ou incidentalmente. O foro competente para sua apreciação é a Vara de Família situada no domicílio da criança ou adolescente e o processo terá prioridade de tramitação, tendo em vista que sua demora pode acabar por prolongar e, até perpetuar a alienação parental. Não sem razão, o Estatuto da Criança e do Adolescente, ao positivar medidas protetivas dos direitos das crianças e adolescentes, pontua que um dos princípios que orientam a atuação do Estado na aplicação dessas medidas é o princípio da intervenção precoce, previsto no art. 100, parágrafo único, inc. VI, que dispõe que a “intervenção das autoridades competentes deve ser efetuada logo que a situação de perigo seja conhecida”. Em função da necessidade de rápida apuração da existência e extensão da alienação parental, a lei determinou trâmite prioritário ao incidente, tendo em vista os riscos de que o tempo consolide atos alienadores com implantação de falsas memórias, em franco reconhecimento de que “o maior trunfo e a importância extrema da legislação vigente de enfrentamento da alienação parental residem na celeridade, eficiência e eficácia dos atos processuais destinados a coibir a prática da alienação parental, especialmente quando ela ainda se encontra em seus estágios iniciais, cuidando o art. 5º da Lei 12.318/2010 de instrumentalizar o magistrado com mecanismos processuais atuando como verdadeiras tutelas de antecipação, com tramitação sumária, mas essencial para uma rápida prestação jurisdicional voltada para a integral proteção da saúde mental da criança e do adolescente”. O grande desafio é tentar compatibilizar a agilidade imprescindível ao processo com o exame profundo da situação colocada sob apreciação do Poder Judiciário. Para tanto, foi previsto rito próprio para o trâmite do incidente: “o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para a preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com o genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso” (art. 4º, caput, da Lei 12.318/2010). A necessidade de manter a convivência pode fazer com que o tempo de convívio seja monitorado, se houver risco à integridade física ou psicológica do menor detectado por perito. A garantia e a manutenção da relação de convívio entre o genitor não guardião e os seus filhos, diante das dificuldades causadas pelos pais, é um dos maiores desafios dos tribunais, pois a notícia de falsas situações de risco costumeiramente levava o Poder Judiciário a afastar, sem o contraditório, o genitor que apresentava supostas temeridades aos filhos. No entanto, para decisão de qualquer situação que implique supressão dos direitos fundamentais, é importante que haja prova robusta do mal ao qual o filho está exposto. Relevante ganho para a identificação, prevenção e banimento da alienação parental foi o estabelecimento da perícia psicológica ou biopsicossocial no procedimento judicial pelo art. 5º da Lei 12.318. Trata-se de necessário encontro dos variados campos do conhecimento, cuja finalidade é fornecer ao julgador visão mais completa e integral do caso. Não se trata de estudo psicossocial, prova comum nas ações de guarda e convivência familiar, que não analisa a fundo danos advindos da alienação parental; tanto é que a perícia pode ser acompanhada por assistentes técnicos, além de ser facultado às partes apresentar quesitos. Nesse caso, a lei utiliza o termo técnico perícia com análise psicológica e biopsicossocial de todos os envolvidos, a fim de se verificar como era e como é a dinâmica familiar. A perícia é prova fundamental para orientar o juízo quanto às falsas memórias instaladas, aos danos eventualmente ocorridos no âmbito psicológico, a fim de se apurar o tipo de medida de proteção necessária para a real tutela da prole, além de sugerir formas de recuperação da integridade psicológica da criança e da convivência familiar desgastada com o processo alienador. É na perícia que se investigará se a rejeição da criança ao genitor alienado é algo que parte dela mesma ou é fruto da manipulação derivada de um discurso adulto repetitivo elaborado por alguém muito importante na vida do filho. “A perícia é o meio ‘tradutor’ da realidade infantil para o processo judicial, de modo que o aplicador possa, a partir dessa identificação interdisciplinar, verificar a alternativa que efetivamente proteja a criança”. A forma mais perversa de alienação parental se dá quando ocorrem falsas alegações de abuso sexual, geralmente acompanhadas por laudo psicológico unilateral, com o objetivo de obter uma decisão judicial que suspenda a convivência familiar liminarmente. Já cientes do manejo irregular dessa alegação, o Poder Judiciário não tem suspendido as visitas – como era prática costumeira – mas sim, determinado que a convivência seja supervisionada por psicólogos ou algum familiar. Mesmo ante a arguição de alegação tão grave, a situação deve ser apurada no curso da instrução processual, sem presumir a culpa de um dos genitores. Por outro lado, em razão da possibilidade dessa acusação ser verdadeira, a criança também não pode ficar exposta a riscos, de modo que o monitoramento da convivência enquanto não se apura o que de fato ocorreu procura resolver os dois problemas. O art. 6º prevê, de forma exemplificativa, uma série de instrumentos processuais a serem aplicados pelo juiz a fim de inibir ou minimizar os efeitos da alienação parental, depois de apurar sua existência e extensão. Tais instrumentos devem ser conjugados com as medidas de proteção previstas no art. 100, ECA, e devem ter duas finalidades principais: prioritariamente proteger o filho menor e, num segundo momento, punir o alienador. Os instrumentos previstos são: I – declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador115; II – ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; III – estipular multa ao alienador; IV – determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; V – determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; VI – determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; VII – declarar a suspensão da autoridade parental. Além desses incisos, o parágrafo único do mesmo artigo determina que, em caso de “mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar”. Percebe-se que as medidas previstas nos incisos I, III, IV, VII e no parágrafo único do art. 6º têm caráter sancionatório ao alienador; já as demais (II, V e VI) visam proteger o menor. No momento da aplicação desses instrumentos, portanto, deve o juiz verificar a medida que mais protege a criança ou o adolescente, a que resguarda seus interesses e mais adequadamente pune o alienador, para que essa situação não mais se repita. Tudo isso sem prejuízo da responsabilidade civil e criminal prevista no caput do art. 6º da Lei 12.318/2010. Embora tenha sido vetado o art. 9º da Lei 12.318116 que estabelecia a possibilidade de mediação, não há impedimento para aplicá-la aos casos de alienação parental, numa tentativa dos próprios pais perceberem formas de estancar esse terrível processo alienador. As razões do veto (impossibilidade de aplicação de formas extrajudiciais de conflito a direitos indisponíveis) não mais se justificam ante o disposto no art. 694 do CPC2015: “Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação”. O conhecimento de técnicas específicas de mediação é relevante para tentar fazer com que os próprios pais, num processo reflexivo de assunção da própria responsabilidade no fim da conjugalidade, para que sejam capazes de encontrar soluções que melhor atendam aos interesses dos filhos. Foi nesse sentido que o CPC também determinou que a audiência de conciliação/mediação se fragmente em quantas sessões forem necessárias no intuito de se buscar um acordo (art. 696), a fim de preservar ao máximo o bem-estar psicofísico dos filhos."
Fonte: Tepedino, Gustavo; Teixeira, Ana Carolina Brochado. Fundamentos do Direito Civil - Direito de Família - Vol. 6 (pp. 549-558). Forense. Edição do Kindle.
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