"O Código Civil, em seu artigo 1.831, prevê que o cônjuge supérstite fará jus ao direito real de habitação qualquer que seja o regime de bens do casamento, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança. Desse modo, além da sua quota como herdeiro, o consorte sobrevivente ainda exercerá o direito real de habitação, que incidirá sobre o imóvel que era destinado à residência da família, tratando-se de hipótese de legado ex lege, sendo tal direito vitalício. Importante registrar que, para a incidência do direito real de habitação, o imóvel deve pertencer ao autor da herança, devendo estar destinado à residência da família no momento do óbito.
A incidência do direito real de habitação, conforme ressalva o legislador, pressupõe que só haja um imóvel residencial no acervo hereditário. Assim, se houver apenas um imóvel residencial no monte e nele não morar os cônjuges, deixa de incidir o direito real de habitação. O mesmo pode ser dito quando há na massa de bens outros imóveis residenciais, embora alugados, emprestados ou fechados.
Ao eleger o cônjuge herdeiro em propriedade plena, exige-se para a incidência do direito real de habitação a existência de apenas um imóvel residencial no monte a inventariar. Se houver outros imóveis residenciais, parte destes, ou até tais bens por inteiro, caberão ao supérstite a título de herança. Mesmo nas hipóteses em que, havendo outros descendentes, o cônjuge não é herdeiro, por ser casado pelo regime da comunhão universal, ou o da comunhão parcial sem bens particulares, o exercício do direito real de habitação deve subordinar-se à existência de um único imóvel residencial no acervo hereditário, já que nesses casos, em virtude da meação, o supérstite terá a metade de cada bem do patrimônio do casal.
Entretanto, o mesmo não pode ser dito quanto às hipóteses em que o cônjuge sobrevivente não é herdeiro nem meeiro, na presença de descendentes, tendo sido casado sob o regime da separação obrigatória ou da comunhão sem bens a partilhar (quando, por exemplo, todos os bens do falecido são gravados com a cláusula de inalienabilidade). Nestes casos, condicionar o direito real de habitação à existência de um único imóvel residencial a ser inventariado pode causar grandes injustiças, pois o consorte supérstite, sem receber nada a título de herança, nem ter meação, poderá, ainda, ver-se totalmente desamparado, perdendo, inclusive, o seu lar em razão da não incidência do referido direito real, em virtude da existência de mais de um imóvel residencial no acervo hereditário.
Registre-se que as normas que estabelecem o direito real de habitação têm por fim garantir direito à moradia constitucionalmente garantido (CR, art. 6º, caput). Para a proteção à dignidade da pessoa humana, cânone do ordenamento jurídico brasileiro (CR, art. 1º, III), é preciso que à pessoa sejam assegurados os meios materiais necessários ao desenvolvimento de sua personalidade. Assim, em razão da busca pela concretização do princípio da dignidade da pessoa humana, deve-se temperar a exigência de um único imóvel residencial no monte quando, no caso concreto, o cônjuge restar desprotegido pela ausência do direito real de habitação (sem herança, sem meação, sem moradia).
Melhor disciplina seria aquela em que o benefício incidisse sobre o imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único desta natureza a inventariar, quando há bens imóveis comuns entre os consortes ou o sobrevivente é herdeiro; não os havendo, ou não sendo o cônjuge supérstite herdeiro, a lei deveria prever a incidência do direito real de habitação sobre o imóvel que era destinado à residência da família, independentemente do número de imóveis presentes no acervo hereditário.
Por outro lado, é possível encontrar na jurisprudência decisões que afastaram o direito real de habitação quando o cônjuge sobrevivente já é detentor de imóvel que lhe garante a moradia, demonstrando a preocupação de a tutela sucessória imiscuir-se nas especificidades daquele que é agraciado com a herança do falecido, em crítica ao dispositivo referido que acabaria, em certos casos, protegendo excessivamente o cônjuge em detrimento dos descendentes ou dos ascendentes. Argumenta-se que o legislador não atentou para as condições econômicas do sobrevivo, que pode ter recebido em partilha enorme acervo patrimonial ou ser possuidor de imóvel próprio não inventariado que lhe garanta a moradia, sem contar no fato de ser independente financeiramente. Some-se a isso, em perspectiva crítica, não ter sido imposta a extinção do ônus real na hipótese de o beneficiado adquirir imóvel.
[Flexibilidade na aplicação do direito real de habitação]
A atribuição do direito real de habitação ao cônjuge sobrevivo deve, assim, atentar para as circunstâncias fáticas do caso concreto. Com efeito, tendo em vista o direito à moradia, subjacente ao direito sucessório em questão, na aplicação do artigo 1.831 do Código Civil, justificar-se-á um tempero nos requisitos da lei quando estes não se coadunarem com a finalidade da norma, como ocorre quando há mais de um imóvel no monte a inventariar e o supérstite não é herdeiro nem meeiro, justificando-se, ainda, o afastamento do benefício quando as condições pessoais do sobrevivo revelam que a proteção oriunda do direito real de habitação é excessiva e desnecessária."
Fonte: Tepedino, Gustavo; Nevares, Ana Luiza Maia; Meireles, Rose Melo Vencelau. Fundamentos do Direito Civil (pp. 191-194). Forense. Edição do Kindle.
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