Advogado para divórcio trata do polêmico tema dos direitos da amante em processos de separação.
"O artigo 1.727 do Código Civil consagra a distinção estabelecida entre a união estável e o concubinato, expressando, a primeira, a união entre duas pessoas, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família (CC, art. 1.723), tirante os impedimentos do artigo 1.521 do Código Civil; não incidindo o inciso VI, no caso de a pessoa se achar separada de fato. Portanto, ressalva expressamente o § 1º do artigo 1.723 do Código Civil o reconhecimento de uma união estável entre pessoas que, embora casada qualquer uma delas, se achem separadas de fato ou divorciadas.
A palavra concubinato no passado era utilizada como sinônimo de união estável; contudo, desde o advento do artigo 1.727 do Código Civil, apenas identifica uma relação adulterina, e que refoge ao modelo de união estável, o qual só admite envolvimento afetivo quando for apto a gerar efeitos jurídicos, podendo a pessoa ser casada, mas devendo estar separada de fato ou divorciada. O mesmo raciocínio pode ser focalizado em uma união estável e paralelamente existir um segundo relacionamento, ou seja, duas relações estáveis plúrimas e simultâneas. Concubinato é uma união impura, representando uma ligação constante, duradoura e não eventual, na qual os partícipes guardam um impedimento para o matrimônio, por serem casados, ou pelo menos um deles mantém íntegra a vida conjugal e continua vivendo com seu cônjuge, enquanto ao mesmo tempo mantém um outro relacionamento, este de adultério, ou de amasiamento. O Código Civil define o concubinato como sendo as “relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar” (art. 1.727), mas, logicamente, não inclui neste conceito as pessoas casadas, mas separadas de fato ou divorciadas, habilitadas, portanto, a constituir união estável. O impedimento para uma nova união não se encontra no estado civil da pessoa, a qual pode ser casada ou manter uma relação de união estável, mas desde que esteja separada de fato ou de corpos do cônjuge ou precedente companheiro, abarcando também as relações estáveis existentes entre duas pessoas do mesmo sexo. A censura da lei incide sobre o paralelismo dessas uniões, tendo em conta o princípio da monogamia, não visto apenas como uma norma moral, mas sim como um preceito básico e organizador das relações jurídicas da família brasileira, como forma de organização, representando um envolvimento afetivo paralelo, de curta ou longa duração, uma indisfarçável infidelidade que continua trazendo perturbação para dentro da sociedade conjugal ou convivencial de orientação monogâmica. O princípio da monogamia encontra eco no artigo 1.521, inciso VI, do Código Civil, quando proíbe novo casamento de pessoa casada, sob pena de nulidade das segundas núpcias (CC, art. 1.548, inc. II), sendo inclusive a bigamia tipificada como crime pelo artigo 235 do Código Penal. Concubinato também existe entre as pessoas impedidas de casar pelo vínculo de parentesco ou de afinidade e, destarte, mantendo relações incestuosas. Contudo, a geração de efeitos jurídicos não é de todo descartada no concubinato, havendo divergência, notadamente jurisprudencial, acerca do reconhecimento de direitos às relações concomitantes. A referência não é feita ao estabelecimento de uma sociedade de fato, afeita ao direito das obrigações, e que durante décadas conduziu a doutrina e a jurisprudência brasileiras para o estabelecimento de direitos aos casais concubinos, assim reconhecidos até o advento da Constituição Federal, ao instituir a entidade familiar da atual união estável. Atualmente a união estável é regulada pelo Direito de Família, enquanto o concubinato de pessoa casada e não separada constitui uma sociedade de fato, surgida de um relacionamento adulterino estável, rotineiro, duradouro. Sucedendo a aquisição de bens, por não se tratar de uma entidade familiar constitucional, por afrontar o princípio da monogamia das uniões afetivas, esta relação deve ser disciplinada pelo Direito das Obrigações, com vistas a inibir o enriquecimento indevido (CC, art. 884). No entanto, não se trata de um ponto de vista pacífico, tampouco unânime, havendo quem defenda e admita a dualidade de relacionamentos estáveis. Julgados cada vez mais frequentes têm reconhecido a dúplice união afetiva e procurado realinhar a postura judicial que, a meu ver, costuma punir a esposa com a invasão na sua meação, apenas pelo fato de ela ter em regra, tido conhecimento da existência do concubinato mantido pelo marido. Tem sido corriqueiro deparar com decisões judiciais reconhecendo efeitos jurídicos às uniões concubinárias, correlatas ao casamento ou paralelas a outra união estável, perfilhando todos os direitos pertinentes ao casamento, como se fosse possível manter dois casamentos em tempo integral, para conferir com sua ruptura a divisão dos bens entre três pessoas (triação), à razão de um terço dos bens para cada personagem do estável triângulo amoroso, além de ordenar a divisão da previdência social ou um duplo pagamento de pensão alimentícia. Essa tendência em admitir a existência paralela de duas famílias, quando duradouras, muitas delas com a existência de prole, vem sendo paulatinamente admitida pelos pretórios brasileiros. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ao lado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul é outro exemplo dessa convergência, e que em nada destoa da orientação do tribunal gaúcho, como sucedeu na Apelação Cível 1.0017.05.016882-6/003, julgada em 20 de novembro de 2008, relatada pela Desembargadora Maria Elza, que admitiu a união dúplice para evitar irresponsabilidades e o enriquecimento ilícito de um companheiro em desfavor do outro. Posteriormente, em aresto datado de 18 de dezembro de 2008, curiosamente, a Desembargadora Maria Elza, no Processo 1.0024.07.690802-9/001(1), não reconheceu efeitos jurídicos ao relacionamento paralelo. Renata Miranda Goecks e Vitor Hugo Oltramari defendem o reconhecimento oficial das uniões paralelas desenvolvidas dentro do princípio da boa-fé e afirmam que descabe ao Estado negar a realidade e pretender que a concomitância de relações seja algo distante do Direito de Família. Ana Carolina Brochardo Teixeira e Renata de Lima Rodrigues admitem por igual as relações paralelas, conquanto elas cumpram, reciprocamente, funções familiares na vida uma das outras, porque o princípio da monogamia, historicamente, está atrelado aos mandamentos da segurança jurídica e tutela prioritária do patrimônio, fatores que ficaram em segundo plano no ordenamento brasileiro, que, na atualidade, prioriza a realização direta da dignidade humana. Entrementes, o Direito de Família não contempla as relações poliândricas ou poligâmicas, quer preexista casamento ou apenas precedente união estável, nada diferenciando o fato de a pessoa ser ou não civilmente casada com outra quando convive em dupla união. A união livre, para ter validade jurídica, não ficou dispensada da monogamia, sendo expressamente excluídas pelo artigo 1.727 do Código Civil do conceito de união estável as relações não eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar, por já serem casados ou por viverem concomitantemente com outro companheiro. A lei rejeita a relação extraconjugal simultânea com a união legítima, assim como afasta duas uniões legítimas ou informais, salvo exista separação formal, de corpos ou de fato, pois nestas hipóteses não subsiste o dever de fidelidade de uma relação que já terminou no mundo dos fatos. Não constitui outra família quem prossegue residindo com a esposa e com os filhos conjugais, pois é pressuposto da vontade de formar família estar desimpedido para formalizar pelo matrimônio, ou pela via informal da união estável, uma entidade familiar. Aliás, querendo constituir família com a amante, tudo o que o bígamo precisa fazer é romper de fato ou de direito a sua relação com a outra pessoa, ficando até dispensado do divórcio judicial ou extrajudicial, porque com gesto simples de romper factualmente o passado lhe basta para assentar no presente uma relação de fidelidade e de exclusividade com o novo parceiro, e esta é a atitude suficiente para concluir pelo fortalecimento dos laços da nova relação e de que concentrou seus desejos e esforços em uma nova e única entidade familiar. Na linha de oposição ao reconhecimento da união dúplice está Zeno Veloso, ao rejeitar o concubinato múltiplo, pois ele não caracteriza uma união estável, mas ressalva a união estável do convivente de boa-fé. Zeno Veloso diz que podem ocorrer uniões estáveis, mas sucessivas, e que retratam diferentes experiências afetivas de épocas distintas, cada uma no seu devido tempo, mas não ao mesmo tempo. Rodrigo da Cunha Pereira ressalta a boa intenção do artigo 1.727 do Código Civil, ao distinguir o concubinato adulterino da união estável, pois no concubinato, casamento não desfeito na prática, deve ser tratado pelo Direito das Obrigações. Tais relações concomitantes são catalogadas como sociedades de fato e, conforme já prescrevia a Súmula 380 do STF, os que se veem prejudicados pelo ilícito enriquecimento e pelo acréscimo patrimonial do parceiro se socorrem do equilíbrio econômico proveniente do campo do Direito das Obrigações. A decisão antes destacada foi sustentada no ordenamento jurídico brasileiro que prestigia e adota o princípio da monogamia, e inviabiliza o reconhecimento jurídico de uniões estáveis paralelas, sempre quando hígido o casamento ou a anterior união informal. Quer o texto legal preservar a qualidade de cônjuge e de companheiro, quando exercidos na sua plenitude e sem qualquer solução real de continuidade, não podendo ser equiparada uma união estável a um concubinato adulterino, por mais tempo que a infidelidade tenha durado e por mais prole que eventualmente tenha gerado, até porque, a descendência não é gerada exclusivamente no casamento ou em uma relação de união estável. Pesam no conceito as exigências de exclusividade, fidelidade, vida em comum sob o mesmo teto com durabilidade. O vínculo entre companheiros imita o casamento ou no dizer tradicional é more uxorio. Todo o relacionamento se faz, às claras, sem ocultação. Os dois frequentam a sociedade onde, reciprocamente, se tratam como marido e mulher”. E a grande realidade está em constatar que, na relação adulterina de união estável paralela ao casamento sempre faltarão ao conjunto afetivo os requisitos da fidelidade e da exclusividade na coabitação, porque o concubino por ser casado não é fiel à esposa, mas com ela tem um contrato precedente de matrimônio; mas tampouco está sendo fiel à concubina, pois segue amando e vivendo com a sua esposa, da qual não está faticamente separado e nem dela quer realmente se separar, como mostra que verdadeiramente não quer formar família com a amante. Não constitui outra família aquele que prossegue residindo com a esposa e com os filhos conjugais, pois é pressuposto da vontade de formar família estar desimpedido para formalizar pelo casamento ou pela união estável uma nova e efetiva entidade familiar. Karin Wolf escreve não constituir família quem mantém um relacionamento à margem do casamento e prossegue residindo com o cônjuge e com os filhos e a existência de uma união concomitante a um casamento sempre representará uma relação de total adultério. Interessante extrair de uma extensa análise jurisprudencial a aplicação corriqueira do chamado instituto da sociedade de fato, como instrumento de amparo às relações de afeto que não configuram uma união estável, diante da ausência dos pressupostos de constituição e de validade, mas que, no terreno do direito obrigacional evita prejuízos causados pelo indevido enriquecimento de um dos concubinos em detrimento do seu parceiro. Especialmente quando há aquisição de patrimônio ou de sua valorização, constando o bem apenas em nome de uma das partes, embora o acréscimo patrimonial tenha decorrido da contribuição financeira e do esforço material de ambos, ou até só do outro cujo nome não aparece no registro civil de domínio. A distinção feita acerca da existência de uma união estável e uma sociedade de fato, não mais se utilizando a doutrina das expressões concubinato puro e impuro, não é de todo impertinente, quando se tem em consideração que toda a sociedade de fato carrega na sua história uma relação com relativa duração e estabilidade, apenas que maculada pelo impedimento da formação familiar monogâmica, pois é exigência do senso médio do cidadão brasileiro que os companheiros sejam pessoas desimpedidas e, portanto, livres, e assim, aptas a contraírem matrimônio.106 Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça vinha decidindo invariavelmente no intuito de afastar qualquer efeito jurídico ao duplo e paralelo relacionamento afetivo, sem nenhuma indicação de separação de fato do cônjuge adúltero. Como pode ser conferido no REsp 931.155/RS, da Terceira Turma do STJ, relatado pela Ministra Nancy Andrighi, em julgamento ocorrido em 7 de agosto de 2007, e no REsp 1.754.008/RJ, em julgamento ocorrido em 13 de dezembro de 2018, da Quarta Turma do STJ, na relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão. Entretanto, no REsp 1.185.337-RS, a Terceira Turma do STJ, em julgamento datado de 20 de março de 2015, o Relator, Ministro João Otávio de Noronha, manteve a obrigação de prestação de alimentos a concubina idosa que os recebeu por mais de quarenta anos, em face da incidência dos princípios da dignidade e solidariedade humanas."
Fonte: Madaleno, Rolf. Manual de Direito de Família (pp. 480-486). Forense. Edição do Kindle.
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