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  • Dr. Paulo Ladeira

Imposição judicial da guarda compartilhada quando os pais não se entendem.

Advogado para divórcio explica a imposição judicial da guarda compartilhada quando os pais não se entendem em processos de separação.


"Há muitos julgadores e doutrinadores que defendem a imposição judicial da guarda compartilhada, como forma inclusive, de aspirar por uma sociedade mais igualitária e na qual devem ser repartidos os encargos familiares dentro dessa nova ordem constitucional de isonomia entre homens e mulheres, entendendo Ênio Santarelli Zuliani ser permitido obrigar um dos cônjuges a aceitar, contra sua vontade, o compartilhamento da guarda e pressupõe ser causa constante do temor na aceitação de guarda compartilhada por um dos consortes o receio de refletir a custódia conjunta da prole sobre o montante dos alimentos que deveriam ser pagos na guarda unilateral, podendo ser eliminada a pensão alimentícia em função de que, com a guarda compartilhada poderia ser imposta a ambos os progenitores a contribuição por metade da alimentação dos filhos comuns. Para tanto, deve o magistrado cominar regras claras e atribuir, de acordo com o artigo 1.694, § 1º, do Código Civil, os encargos de cada um. Não é de todo desarrazoada a viabilidade de imposição da guarda compartilhada, especialmente se for pesquisada sua evolução nos Estados Unidos, onde ela foi progressivamente aplicada a partir da década de 1980, ainda que em muitos casos os pais não estivessem de acordo. Também na Alemanha foi estabelecida a autoridade parental compartida compulsória, ficando ressaltado que essa forma de custódia entre pais separados era mais adequada que a unilateral, para reduzir a tensão entre os pais e minimizar os efeitos negativos da separação dos genitores e por fim, favorecer o contato entre pais e filhos. No Brasil, ainda que a Lei 11.698/2008 pressupusesse como consenso a guarda compartilhada (embora esta legislação buscasse forçar a sua aplicação ao conferir poderes judiciais para uma eventual imposição de custódia conjunta), para a doutrina e para a jurisprudência era forçoso reconhecer que casais separados não pudessem exercê-la quando não mantivessem qualquer diálogo e nenhuma relação de espontâneo entendimento, com espíritos pacificados pela total resolução das suas diferenças conjugais. Enquanto não represadas dissensões pessoais, que antes precisavam ser desfeitas para permitir a serena adoção da guarda conjunta, porque ela dependia do mútuo consenso para o seu sucesso. Diretrizes foram impostas pelos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, considerando a redação então conferida pela Lei 11.698/2008, e pelas quais o juiz procura orientar os pais sobre o significado da guarda compartilhada; sua importância e a simetria de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento das cláusulas, e se mesmo assim não houver franca disposição poderá ser frustrado o exercício conjunto da guarda, mas uma vantagem adicional traz a nova legislação ao admitir a revisão da custódia e transformá-la em unilateral, podendo até atribuí-la a terceiro, para propiciar ao filho os interesses que não foram respeitados pelos pais. Guarda conjunta até o advento da Lei 13.058/2014 não era guarda repartida, como se a divisão do tempo fosse a solução de todos os problemas e de todas as aflições de casais em dissenso conjugal, muito embora a lei da guarda compartilhada viabilize uma maior distribuição do tempo dos pais para com seus filhos comuns, justamente para criar as condições de atendimento à função da guarda repartida. Contudo, existindo sensíveis e inconciliáveis desavenças entre os pais, têm concluído os julgados e uma parcela da doutrina, não haveria como encontrar lugar para uma pretensão judicial à guarda compartilhada apenas pela boa vontade e pela autoridade do julgador, quando ausente a boa e consciente vontade dos pais. A guarda compartilhada depende da estabilidade emocional dos pais, que tenham boa comunicação entre si, pois sua aplicação está voltada a atender três pressupostos, a saber: a) o melhor interesse dos filhos; b) a paternidade e maternidade responsáveis; e c) a isonomia dos pais, que devem ficar em pé de igualdade para a determinação dos direitos e de suas responsabilidades parentais. Estando ausentes tais pressupostos, referem julgados e doutrina, a guarda conjunta só seria factível por acordo em processo amistoso de divórcio ou guarda, pois apenas por consenso e consciência dos pais seria possível aplicar a custódia compartilhada que se mostraria de todo inviável no litígio, com os pais em conflito, porque atentaria contra a saúde psíquica e emocional da prole, a qual perderia seus valores, seu rumo e suas referências, mantendo problemas reais de adaptação, perdidas num mundo de alucinada disputa da atenção dos filhos, em meio à crise da dupla autoridade dos pais, que só terão olhos voltados para dentro de si e para construírem uma relação de amor unilateral, compensando com a atenção exagerada aos filhos a dor sofrida pela ausência daquele amante e cogenitor que já não mais habita seu lamurioso coração. Entretanto, a continuidade do convívio da criança com ambos os pais é indispensável para o saudável desenvolvimento psicoemocional da criança, constituindo-se a guarda responsável em um direito fundamental dos filhos menores e incapazes, que não pode ficar ao livre, insano e injustificado arbítrio de pais disfuncionais, mas isso não significa compartilhar o tempo de convívio com os filhos, como sugere a Lei 13.058/2014, com sua divisão igualitária, transmudando a exercício conjunto do poder familiar em uma guarda alternada, pois como pode existir guarda conjunta se os pais dividem o tempo e isso justamente afasta o exercício da divisão do poder familiar, dado que, se os filhos passam dias iguais com seus pais, os genitores apenas estão exercendo cada qual ao seu tempo o poder familiar de forma unilateral, isolando os filhos em suas residências para um convívio separado, de realização pessoal dos adultos, que assim deixa de ser uma custódia conjunta, pois cuidam das relações dos filhos de forma separada, um e outro quando tem os filhos em sua companhia, quando deveriam manter o outro genitor envolvido nas decisões que não deveria adotar sozinho. Talvez seja o momento de se recolherem os bons exemplos de uma guarda compartilhada jurídica compulsória ou automática, sendo a regra na separação dos pais e a guarda unilateral, a exceção, devendo os progenitores tomar em conjunto as principais decisões relacionadas ao desenvolvimento e à educação dos seus filhos havidos em comum, para que se comece a vencer obstáculos e resistências abusivas, muito próprias de alguma preconceituosa pobreza mental e moral, e ao impor judicialmente a custódia compartida, talvez a prática jurídica sirva para que os pais terminem com suas desavenças afetivas, usando os filhos como instrumento de suas desinteligências, ou que compensem de outra forma suas pobrezas emocionais, podendo ser adotadas medidas judiciais de controle prático do exercício efetivo da custódia compartilhada judicialmente imposta, como por exemplo, a determinação de periódicos estudos sociais, sob pena do descumprimento implicar a reversão da guarda que então se transmuda em unilateral em prol do genitor negligenciado."


Fonte: Madaleno, Rolf. Manual de Direito de Família (pp. 125-129). Forense. Edição do Kindle.


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