"Resta evidente que, neste regime, são excluídos bens em número muito maior que no de comunhão universal, onde ficam fora da propriedade comum principalmente os bens particulares.
A comunhão se reduz aos bens adquiridos na constância do casamento, a título oneroso. Excluem-se aqueles levados por qualquer dos cônjuges para o casamento e os adquiridos a título gratuito, além de certas obrigações. A enumeração completa está nos arts. 1.659 e 1.661. Excluem-se, pois, na enumeração do primeiro dispositivo:
“I – Os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar.”
Isto em face do princípio de que são comuns os bens adquiridos, na vigência do regime, a título oneroso. Há uma limitação no que pertine à comunhão dos aquestos, ou adquiridos durante o casamento, o que expressa ter havido uma real cooperação dos cônjuges.
Quanto aos bens que cada cônjuge possuir ao casar, não importa que não se encontrem, quando do casamento, registrados em nome do cônjuge. Bem esclarece a matéria o seguinte aresto, trazido pelo STJ. REsp. nº 707.092/SP. Terceira Turma. Julgado em 28.06.2005, DJU de 1º.08.2005:
“Direito civil. Família. Imóvel cuja aquisição tem causa anterior ao casamento. Transcrição na constância da sociedade conjugal. Incomunicabilidade. Imóvel cuja aquisição tenha causa anterior ao casamento realizado sob o regime de comunhão parcial de bens, com transcrição no registro imobiliário na constância deste, é incomunicável. Incomunicável. Inteligência do art. 272 do CC/16 (correspondência: art. 1.661 do CC/2002). A jurisprudência deste Tribunal tem abrandado a cogência da regra jurídica que sobreleva a formalidade em detrimento do direito subjetivo perseguido. Para tal temperamento, contudo, é necessário que a forma imposta esteja sobrepujando a realização da Justiça. Recurso especial não conhecido”.
Nas doações, e mesmo na sucessão testamentária, para que haja comunicação, é necessário o ato de vontade do doador e do testador dispondo expressamente nesse sentido.
Nas doações e sucessões, quaisquer bens recebidos são particulares, não se comunicando com o outro cônjuge. A regra é clara a respeito, pois menciona literalmente a exclusão dos bens recebidos a tal título. E esta, talvez, seja uma das linhas marcantes do regime, diferenciando-o profundamente da comunhão de bens.
De observar que, relativamente ao Código anterior, veio acrescentada a incomunicabilidade dos bens sub-rogados no lugar dos possuídos antes do casamento e dos provenientes de doação ou sucessão.
“II – Os adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges, em sub-rogação dos bens particulares.”
Cuida-se aqui de bens que vieram durante o casamento, que ficam excluídos da comunhão quando adquiridos com o produto da venda daqueles existentes ou possuídos antes do enlace matrimonial. É a aplicação do princípio da sub-rogação. Vende-se um bem que o cônjuge tinha quando casou, e compra-se outro em negócio celebrado durante a sociedade conjugal. Perdura a manutenção do patrimônio próprio, embora se altere a espécie de bens. Observava a jurisprudência a condição da aquisição dos bens anteriormente ao casamento, ou da proveniência de origem paterna, argumentando em torno do então art. 269, inc. I, que equivale ao art. 1.659, inc. I, do vigente Código: “Separação consumada, pendente a partilha do único bem, adquirido pelo marido através de numerário doado pelos pais. Incomunicabilidade (art. 269, I, do CC)”. Sucede, na justificação do acórdão, que “o bem que se quer partilhar é incomunicável, porque resulta de sub-rogação de doação e que, por isto, deve permanecer excluído do condomínio em face do princípio da pessoalidade. O fundamento da r. sentença – que a cessão foi feita ao casal – discrepa do contexto probante e vulnera os motivos estruturais dos regimes matrimoniais.”
Os valores resultantes de créditos ou direitos nascidos de causas anteriores ao casamento, e assim os bens com eles adquiridos durante a sua vigência, conservam a individualidade do patrimônio. Verifica-se uma conexão entre o novo patrimônio e o bem anterior, ou a relação entre o bem adquirido e a causa preexistente. Neste sentido, não se comunicam as indenizações por danos, os pagamentos de seguros, as importâncias entregues por desapropriação, desde que visem satisfazer prejuízos ou o valor de bens que eram do cônjuge antes da celebração do matrimônio.
Se a substituição de bens trouxe aumentos ou rendimentos, como no caso de investimentos, aplicações, ou produções através da indústria, do comércio ou da agricultura, mantém-se a qualidade de próprios, como ainda demonstra Carlos H. Vidal Taquini: “Si el aumento es obra del hombre, realizado con fondos gananciales, operará el principio de la accesión y la mejora se incorporará al bien al qual accede y por lo tanto el bien continuará siendo propio.”
São acréscimos que derivam do fato do homem, mas desde que provenientes do emprego de valores recebidos da venda de bens que o cônjuge possuía antes de casar, não se referindo, pois, aos frutos dos bens particulares – art. 1.660, inc. V.
“III – Obrigações anteriores ao casamento.”
Dois os requisitos necessários para caracterizá-la: a época em que as dívidas foram contraídas, que deve ser anterior ao casamento; e a finalidade da obrigação, não relacionada ao casamento. A dívida não contribui para o outro cônjuge. Apenas entra na responsabilidade comum se proveniente de despesas com os aprestos do casamento, ou se reverteu em proveito comum.
“IV – Obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal.”
Só responde pela reparação dos danos causados pelos atos ilícitos o cônjuge que lhe deu causa. Não importa a época em que ocorreram tais atos – se antes ou após o casamento.
Obriga-se somente o cônjuge causador porque, segundo Carvalho Santos, “a responsabilidade pelo ato ilícito é pessoal e, por isso mesmo, como consequência, pessoal e a dívida resultante dessa responsabilidade. No próprio regime da comunhão universal as obrigações de atos ilícitos não se comunicam”.
Mas, se o dano ocorreu no exercício da profissão ou atividade da qual depende o sustento da família, ou se proporcionou proveito ao patrimônio comum, a indenização será suportada pela totalidade dos bens.
O inc. IV do Código explicitamente excepciona as obrigações que trouxeram benefício ao casal, passando para a responsabilidade comum, como, aliás, revela a lição acima, sob a vigência do Código revogado.
“V – Os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão.”
Os bens de uso pessoal abrangem todos os apetrechos, objetos, joias, adornos, enfeites, roupas e até móveis que a pessoa necessita e usa. São utilizados no quotidiano da vida, para a vivência do indivíduo, não se estendendo ao proveito de outras pessoas, mesmo que familiares. Não são compartilhados, e nem expressam, em geral, um conteúdo econômico elevado. Não se incluem neles bens que, embora também do uso pessoal, se prestam ao proveito de outros familiares, ou de terceiros, como os automóveis e máquinas.
Os livros e instrumentos de profissão entram nessa ordem de incomunicabilidade desde que deles dependa o exercício da atividade própria dos cônjuges e não integrem um fundo de comércio, ou o patrimônio de uma instituição industrial ou financeira, da qual participa o consorte, ou não tenham sido adquiridos a título oneroso com dinheiro comum.
Neste item deve-se incluir toda a série de bens de interesse particular. Há vários objetos, instrumentos e adornos que se afeiçoam a um cônjuge em face de sua atividade, de suas qualidades e dotes pessoais, de suas aptidões e preferências, de seus interesses e tipo de ser e de se apresentar como pessoa. Incluem-se neste rol os aparelhos profissionais e os instrumentos de manifestação artística, como máquinas de escrever e computação, pincéis, telas de desenho e pintura, materiais de gesso e pedras para esculturas, gaitas, pianos, flautas, joias, adereços, materiais de pesquisa, e toda série de bens que servem para satisfazer ou realizar as manifestações pessoais do cônjuge. Isto porque os princípios da comunhão não podem despersonalizar o ser humano, ou descaracterizar as individualidades.
“VI – Os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge.”
Por tal disposição, os proventos de trabalho de cada cônjuge não se comunicam. O dispositivo se restringe unicamente aos proventos, salários, vencimentos, ou rendimentos de atividade pessoal, seja no comércio ou em outros setores, não incluindo os bens adquiridos com os proventos. As aquisições, mesmo que resultantes dos proventos, passam para a comunhão.
Os valores concernentes ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço se incluem nos proventos, não ingressando na partilha quando da separação do casal, nos termos dos fundamentos do seguinte julgado: “Realmente, como realçado nos autos, o FGTS é instituto em benefício do trabalhador a ser utilizado em circunstâncias especialmente previstas em lei, além de ser historicamente sucedâneo da garantia da estabilidade no emprego. Não integra, assim, o patrimônio comum, não havendo de ser partilhado, em caso de separação judicial.
Como já decidido, com apoio em sólida doutrina, sequer da verba do FGTS se há de retirar porcentagem a título de alimentos, a não ser se expressamente previsto pelos interessados: conforme esse direito dois excelentes acórdãos..., publicados na Revista desta Casa.”
No regime do Código anterior – art. 263, inc. XIII –, constava que se excluíam “os frutos civis do trabalho ou indústria de cada cônjuge ou de ambos”. Vingava a inteligência de que o patrimônio comprado com os proventos não ingressava na comunhão, pois neles se sub-rogavam. Eis o raciocínio dos eminentes juristas José Lamartine de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, a respeito: “Se ganhos e salários do trabalho são bens próprios, próprios devem ser os bens adquiridos com esses proventos, em atenção ao princípio da sub-rogação real. Esses bens tomam o lugar e substituem os ganhos do trabalho no patrimônio próprio do cônjuge que os percebeu. Para afastar essa solução que afeta gravemente a comunhão e incluir no patrimônio comum os bens adquiridos com o emprego de ganhos e salários, seria preciso não admitir a sub-rogação real nos regimes de comunhão ou eliminá-la nesta específica hipótese.”
Decorreria, prosseguem os mesmos autores, a revogação do art. 265, que dispõe justamente o contrário: “A incomunicabilidade dos bens enumerados no art. 263 não se lhes estende aos frutos, quando se percebam ou vençam durante o casamento.”
O Código de 2002 não manteve a redação do diploma anterior, tendo expressamente referido “os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge”. Já “os frutos civis do trabalho ou indústria” compreendem não apenas os proventos, mas tudo quanto advier ou decorrer do trabalho ou indústria.
“VII – As pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.”
Compreendem rendimentos do exercício de atividades profissionais, de contribuições feitas durante um certo período de tempo, da aplicação de valores para receber, decorrido um prazo fixado, vantagens especiais de longa duração no tempo.
São bens personalíssimos. Válida a explicação dos significados, trazida por Maria Helena Diniz, que se referia também à tença, incluída no inc. I do art. 263 do Código revogado: “A pensão é a quantia que se paga, periodicamente, em virtude de lei, decisão judicial, ato inter vivos..., ou causa mortis, a alguém, visando sua subsistência; o meio-soldo é metade do soldo que o Estado paga a militar reformado; o montepio é a pensão que o Estado paga aos herdeiros de funcionário falecido, em atividade ou não; e a tença é a pensão alimentícia, geralmente em dinheiro, paga periodicamente, pelo Estado, por pessoa de direito público ou privado, para assegurar a subsistência de alguém. Assim se uma pessoa, que é beneficiária de montepio, casar-se, essa vantagem pecuniária não se comunica ao seu consorte, por ser uma renda pessoal.”
De observar que o montepio equivale, também, a um benefício mensal satisfeito por entidade de previdência privada, após certo período de contribuições.
Pelo art. 1.661, são excluídos os bens incomunicáveis por causa anterior ao casamento.
Esta razão que exclui a comunhão vem prevista no art. 1.661: “São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento”.
Embora um tanto vaga a hipótese por sua acentuada generalização, e praticamente envolver a situação já assinalada no inc. II do art. 1.659, compreendem-se, no seu âmbito, os bens que qualquer dos cônjuges adquirir antes do casamento, com a cláusula de reserva de domínio; os prêmios ganhos por sorteios em loteria na qual a participação também ocorreu antes do matrimônio; os valores percebidos depois, mas relativos à venda de imóvel ou qualquer bem quando ainda solteiro o vendedor. Aventa-se, também, a incomunicabilidade do imóvel reivindicado, ou discutido em outra ação judicial, cuja sentença de procedência vem a ser proferida definitivamente quando já realizado o casamento.
O Código de 1916 contemplava mais hipóteses.
Assim, pelo inc. III do art. 269, excluíam-se os rendimentos de bens de filhos anteriores ao matrimônio, ou a que tenha direito qualquer dos cônjuges em consequência do poder familiar.
Mostra-se natural a decorrência constante da regra, dada a não procedência da atividade comum, não se fazendo necessário que constasse prevista.
Ademais, sabido que, segundo o direito vigente, pelo exercício do poder familiar, pai e a mãe têm o direito ao usufruto dos bens dos filhos – art. 1.689, o que lhes dá o direito aos rendimentos que advierem. E tais rendimentos não se estendem à comunhão porque a sua causa de percepção é anterior ao segundo casamento. Por outras palavras, o parentesco entre o titular dos direitos e o sujeito ao poder familiar é anterior ao matrimônio com o atual cônjuge.
O inc. IV do mesmo art. 269 se referia aos demais bens que fossem considerados excluídos da comunhão universal.
É óbvia a exclusão da comunicabilidade dos bens que, no regime de comunhão universal, são considerados próprios. No art. 1.667 aparece discriminada a relação."
Rizzardo, Arnaldo. Direito de Família (pp. 588ss.). Forense. Edição do Kindle. Capítulo 6.1 do livro.
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