Dentro do regime de separação de bens, há hipóteses expressamente previstas de separação, instituídas, sobretudo, com o escopo de proteger os bens de cada cônjuge em certas situações, ou por motivos de ordem pública, ou como forma de punição por infringência a certos impedimentos de menor relevância.
A sua imposição advém de lei, subsistindo mesmo que expressamente não convencionado, ou omisso o ato de celebração. Não se aplica, em tais hipóteses, a regra do art. 1.640. Ou seja, não vigorará o regime de comunhão parcial, e nem se comunicam os bens adquiridos na constância do casamento.
A questão, no entanto, era e continuará sendo um tanto controvertida, lembrando que coincidem o direito antigo e o atual a respeito. Uns defendem a comunicação dos bens amealhados durante o matrimônio. Outros mostram-se ortodoxamente contra.
Há uma súmula do Supremo Tribunal Federal, de nº 377, nos seguintes termos: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.”
Como se observa, busca-se imprimir certa flexibilidade ao sistema de separação ordenado por lei, ou de separação obrigatória, e não ao convencional. ,
Assim manifesta-se Caio Mário da Silva Pereira: “A nós nos parece que se o Código instituiu a comunicabilidade ‘no silêncio do contrato’ (referindo-se ao art. 258), somente teve em vista a situação contratual, pois, se desejasse abranger, no mesmo efeito, a separação compulsória, aludiria à espécie em termos amplos, e não restritivos ao caso, em que o contrato é admitido. Não o fez, e ainda proibiu a doação de um cônjuge a outro, o que revela o propósito, interdizendo as liberalidades, de querer uma separação pura de patrimônios. Este objetivo ainda vem corroborado pela legislação subsequente: no momento em que votou a Lei nº 4.121, de 1962, e conhecendo a controvérsia, podia o legislador estatuir desde logo a comunhão de aquestos nos casos de separação obrigatória. Longe disto, e ao revés, preferiu atribuir à viúva o usufruto de parte do espólio, a romper as linhas do regime de separação.” O art. 258, no texto mencionado, está substituído pelo art. 1.640 do atual Código.
Já Maria Helena Diniz, após retratar a posição doutrinária e jurisprudencial divergente, inclina-se em sentido contrário: “Parece-nos que a razão está com os que admitem a comunicabilidade dos bens futuros, no regime de separação obrigatória, desde que sejam produto do esforço comum do trabalho e economia de ambos, ante o princípio de que entre os consortes se constitui uma sociedade de fato, como se infere no Código Civil, art. 1.276, alusivo às sociedades civis e extensivo às sociedades de fato ou comunhão de interesses.”O citado art. 1.276 encontra regra equivalente no art. 641 do Código de 2002.
O fator determinante da comunhão dos aquestos está na conjugação de esforços que se verifica durante a sociedade conjugal, ou na affectio societatis própria das pessoas que se unem para uma atividade específica.
Acontece, no dizer de Washington de Barros Monteiro, “o estabelecimento de verdadeira sociedade de fato, ou comunicação de interesses entre os cônjuges. Não há razão para que os bens fiquem pertencendo exclusivamente a um deles, desde que representam trabalho e economia de ambos. É a consequência que se extrai do art. 1.376 do Código Civil, referente às sociedades de fato ou comunhão de interesses.” O art. 1.376, invocado acima, não tem disposição equivalente no atual Código.
A jurisprudência salienta idênticas razões: “Embora o regime dos bens seja o da separação, consideram-se pertencentes a ambos os cônjuges, metade a cada um, os bens adquiridos na constância da sociedade conjugal com o produto do trabalho e da economia de ambos. Não há razão para que tais bens fiquem pertencendo exclusivamente ao marido. Não é de se presumir que só o marido ganhe dinheiro e possa adquirir bens. Nas famílias pobres a mulher trabalha e aufere recursos pecuniários, havendo casais em que só ela sustenta a família...”
A interpretação se alastrou pelos pretórios de todo o País e do Supremo Tribunal Federal, embora, não raramente, entendimentos diferentes se fazem sentir.
Orlando Gomes apontava mais razões, reportando-se em antiga doutrina: “A matéria suscita controvérsia doutrinária e enseja dissídio jurisprudencial. Sustentam, dentre outros, que a separação é absoluta: Savóia de Medeiros, Oliveira e Castro, Clóvis Beviláqua, Pontes de Miranda, Carvalho Santos e Caio Mário. Do outro lado, encontram-se Eduardo Espínola, Vicente Ráo, Philadelpho de Azevedo, Francisco Morato e Cândido de Oliveira. A ideia de que a comunicação dos bens adquiridos na constância do matrimônio anularia o efeito protetor da exigência da separação cede diante do princípio de que, entre os cônjuges, e até entre os concubinos, se constitui uma societas generales questuaria, sendo os aquestos produto do esforço comum.”
No regime de separação legal, a exegese mais correta é a que sustenta a comunicabilidade dos aquestos, quando formados pela atuação comum do marido e da mulher. Se na sociedade de fato prevalece tal solução, quanto mais no casamento, que é um plus, uma união institucionalizada e protegida por todos os ordenamentos jurídicos. Esta posição encontra inspiração na equidade e na lógica do razoável, formada que foi pelos motivos subjacentes da Súmula nº 377.
Com isso, se atinge efetivamente o desiderato da lei, feita em uma época em que os matrimônios matrimônios realizados por interesse eram mais frequentes, que é desestimular as uniões meramente especulativas.
Se na própria união estável ou concubinato há a comunhão, seria um contrassenso o tratamento diferenciado da matéria no casamento, embora celebrado pelo regime de separação obrigatória. Ratio esta que vai adquirindo corpo, já tendo sido adotada pelo Tribunal de Justiça do RGS, por sua 7ª Câm. Cível, na Apel. Cível nº 596182006, julgada na data de 10.09.1997, em Direito Imobiliário – edição da COAD, ‘Acórdãos Selecionados’, março e abril de 1998, pp. 55 e 56: “Não vigora a incomunicabilidade do inciso II, do parágrafo único, do art. 258 do CC quando o casamento é antecedido da união estável de longa data”. Corresponde o inc. II do parágrafo único do referido art. 258, ao inc. II do art. 1.641 do CC/2002.
Comunicam-se, de acordo com uma corrente, os aquestos provenientes do esforço conjugado dos nubentes, da colaboração mútua, do trabalho trabalho harmônico, e não surgidos da atividade isolada de um deles. Todavia, para caracterizar a sociedade na constituição do capital, importa a participação do cônjuge na atividade de qualquer tipo, mesmo na restrita às lides domésticas. A exigência dos requisitos se assemelha aos estabelecidos para a união estável pura e simples, nunca se olvidando a necessidade de se verificar o esforço comum, que não se constata quando um dos cônjuges não passa de um mero convivente, ou acompanhante, em nada atuando na vida conjugal, sendo sustentado, tudo recebendo, e não aportando com nenhuma contribuição na formação do patrimônio. Isto para evitar o extremo oposto do objetivado pela criação jurisprudencial, consistente na exploração de pessoas que se aproveitam de outras emotiva e afetivamente mais frágeis e carentes.
Por tal razão, deve-se adotar com cautela a orientação emanada dos tribunais, e em especial do Superior Tribunal de Justiça, como, dentre outros, do Recurso Especial nº 1.615, da 3ª Turma, julgado em 13.02.1990, DJ de 12.03.1990: “Casamento. Regime de bens. Separação legal. Súmula 377 do STF. Quando a separação de bens resulta apenas de imposição legal, comunicam-se os aquestos, não importando que hajam sido ou não adquiridos com o esforço comum”.
Em verdade, mais condizente com a sã justiça é o entendimento como o seguinte, ementado no Recurso Especial nº 9.938, da 4ª Turma da mesma Corte, julgado em 9.06.1992, DJ de 3.08.1992: “Em se tratando de regime de separação obrigatória (Código Civil, art. 258), comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum. O enunciado nº 377, da Súmula do STF, deve restringir-se aos aquestos resultantes da conjugação de esforços do casal, em exegese que se afeiçoa à evolução do pensamento jurídico e repudia o enriquecimento sem causa”.
Em suma, parece mais consoante com a realidade a orientação ditada nesta última linha, e que combina com antigo aresto do STF: “O esforço comum é o traço que imprime aos aquestos a força de sua comunicabilidade, não sendo outro o pensamento dominante na jurisprudência”.
Impondo-se o regime de separação obrigatória como penalidade por terem os nubentes contraído o matrimônio infringindo o disposto nos incisos I a IV do art. 1.523, e em razão do casamento de pessoa maior de setenta anos, segundo ditame do art. 1.641, a separação diz respeito apenas aos bens presentes, e não aos futuros, obtidos na vigência do casamento.
Há os que defendem a comunicação mesmo no regime de separação convencional, parecendo dignas de consideração as razões desenvolvidas por Yussef Said Cahali: “Haverá incongruência, a meu ver, em admitir-se que, não obstante norma cogente, pela qual se impõe a separação de bens como penalidade, a separação diz respeito unicamente aos bens presentes, e não aos futuros, havidos na constância do casamento, quando estabelecida por contrato, por vontade dos cônjuges. Se norma cogente, de caráter penal, decretando a separação obrigatória de bens, se interpretou como permissiva da comunhão dos aquestos, não é possível, sem quebra do sistema, afastar essa mesma interpretação, quando a separação for convencional. Argumenta-se que, num caso, o da separação legal, a lei não diz ser absoluta a separação, ao passo que, no segundo, a lei implicitamente permite se convencione esse regime. Sucede, porém, que no tocante à separação legal e obrigatória, justamente por ser legal e obrigatória, não era mister se dissesse que a separação era pura, completa ou absoluta, pois esse caráter decorria da própria índole do dispositivo, da sua feição proibitiva e penal. Logo, o estabelecimento da regra jurisprudencial de que a separação de bens, sob esse regime, não é impeditiva da comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento, leva à consequência forçosa de que, no caso de separação convencional, esta não obsta, igualmente, à comunicação dos aquestos. A não ser assim, ter-se-ia o reconhecimento de que à vontade dos cônjuges se atribui maior respeito do que à lei, visto como aquela se reputa intocável, ao passo que esta se considera menos resistente ao jogo interpretativo.”
Todavia, não adotou o Superior Tribunal de Justiça esse entendimento no Recurso Especial nº 83.750-0-RS, DJU de 29.11.1999 (Ementário da Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, 26/164): “Estipulado expressamente, no contrato antenupcial, a separação absoluta, não se comunicam os bens adquiridos depois do casamento. A separação pura é incompatível com a superveniência de uma sociedade de fato entre marido e mulher dentro do lar. Precedentes (REsps. nos 2.541-SP e 15.637-RJ)”.
Inteligência esta que se aplica aos estrangeiros, cujo regime do país de origem era o de separação, e, chegando ao Brasil, aqui amealharam considerável fortuna. Comunicam-se os bens adquiridos, para não deixar ao desamparo o cônjuge sobrevivente: “A jurisprudência, é certo, tem admitido em casos de casamento de estrangeiros que vieram morar no Brasil e aqui construíram fortuna, em abrandamento dessa regra, para impedir injustiças e o enriquecimento dos herdeiros do de cujus, em detrimento do cônjuge supérstite, com cujo esforço e colaboração o patrimônio do casal foi contraído. Em tais circunstâncias, tem sido admitida a comunhão dos aquestos quando provada a existência de uma verdadeira sociedade de fato entre os cônjuges, cujo patrimônio foi construído com o esforço e o trabalho de ambos.”
Passa-se a discriminar as hipóteses consignadas no art. 1.641, com a alteração da Lei nº 12.334, de 9.12.2010, de separação obrigatória de bens:
“I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento.”
As causas suspensivas constam arroladas no art. 1.523, sendo as que seguem:
a) o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;
b) a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até 10 (dez) meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;
c) o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;
d) o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.
“II – Da pessoa maior de setenta anos”.
Visa a lei prevenir situações de casamentos de pessoas com excessiva diferença de idade, quando a mais nova nada mais procura que servir-se do casamento para conseguir vantagem econômica, ou seja, participar do patrimônio do cônjuge mais idoso. O correto apresentar-se-ia excepcionar a obrigatoriedade do regime de separação se ambos os nubentes fossem maiores de setenta anos.”
Insta lembrar que a Lei nº 12.344, de 9.12.2010, elevou a idade para setenta anos, sendo que, pela versão originária do Código, ficava em sessenta anos. A alteração teve em conta a liberdade que se deve assegurar aos que pretendem casar, podendo dispor de seu futuro, constituindo uma opção a possibilidade de contrair núpcias com uma pessoa mais interessada em interesses patrimoniais. No entanto, permanece a ofensa em a pessoa dispor de sua vida. É incontroverso que se impôs uma parcela de interdição às pessoas com tal idade.
A mudança de idade teve em conta a evolução da medicina e da qualidade da saúde, que trouxe avanços na integridade física e mental do ser humano, apesar de atingir setenta ou mais anos.
Entende-se, aos que casaram pelo regime de separação de bens em função da idade, e não alcançaram ainda os setenta anos, assiste o direito de alterar o regime, forte no § 2º do art. 1.639, com base unicamente na mudança da lei. Realmente, entendimento contrário ofende discriminatoriamente o direito constitucional da igualdade das pessoas. Inconcebível que se ofereçam restrições, impondo-se outras motivações. Importa que, em determinado momento, surgiu a faculdade de um regime diferente daquele da obrigatoriedade. É esta uma situação retro-operantes da lei. Não que se revogue a anterior redação da lei, mas simplesmente abre-se a possibilidade de buscar a aplicação do direito que trouxe.
“III – De todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
O suprimento se requer quando os nubentes não houverem completado a idade núbil, que é de dezesseis anos, mas permitindo-se o casamento para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez – art. 1.520. Não se incluem aqueles menores entre dezesseis e dezoito anos, cujos pais ou representantes negam a autorização, e deve intervir o juiz – arts. 1.517, parágrafo único, e 1.631, parágrafo único. Nesta eventualidade, o juiz solucionará o desacordo, fazendo prevalecer o consentimento daquele que autoriza, ou decidindo pela inconsistência da recusa se proveniente de ambos os pais. Autorizando o juiz o casamento, conclui-se que a recusa era injusta. E se aos que se encontram na idade núbil não se impõe o regime de separação obrigatória, naturalmente idêntica solução se estende àqueles que se encontram na mesma idade e que, entrementes, ilegal e injustamente, não obtêm o consentimento dos pais ou responsáveis.”
Há, quanto ao regime de separação obrigatória, a exceção do art. 45 a Lei do Divórcio: “Quando o casamento se seguir a uma comunhão de vida entre os nubentes, existente antes de 28 de junho de 1977, que haja perdurado por 10 (dez) anos consecutivos ou da qual tenha resultado filhos, o regime matrimonial de bens será estabelecido livremente, não se lhe aplicando o disposto no art. 258, parágrafo único, nº II, do Código Civil.”
Em duas hipóteses, conforme os termos acima, faculta-se a eleição de qualquer regime matrimonial: a) se a vida em comum iniciou antes de 28.06.1977, data da Emenda Constitucional nº 9, que introduziu o divórcio na Constituição, perdurando por mais de dez anos; b) embora o lapso temporal inferior, caso da união tenham resultado filhos.
No pertinente à primeira exceção para a escolha de qualquer regime, não se encontra um motivo convincente para se exigir o início anterior à data da Emenda Constitucional.
Na verdade, interessa um longo período de união, de modo a fazer presumir-se que possuíam tudo em comum os ora cônjuges. Se eleito o regime de comunhão, é porque pretenderam a continuação da forma de vida decorrente da convivência conjugal de fato. Na prática, tanto faz que esta união tenha advindo antes ou depois da citada Emenda Constitucional, que permitiu o divórcio no País. A lógica hermenêutica deve levar para esta conclusão. Como impor que, regularizando uma sociedade conjugal de fato, onde sempre prevaleceu a comunicação de interesses e bens, sejam obrigados o marido e a mulher a adotar um regime do qual não se encontram afeitos?
De outra parte, em consonância com os termos literais da lei, não se reclama o casamento antes de 28 de junho de 1977. A união de dez anos é que deve completar-se antes.
Tudo isso porque, na lição do advogado gaúcho Fernando Malheiros, especialista em direito de família, “não era razoável obrigar aos companheiros que, impedidos de casar pela ausência do divórcio, e que durante anos juntamente trabalharam para a consecução de um patrimônio comum, por vezes adquirido todo em nome do varão, fossem obrigados a adotar a separação de bens, quando do casamento, realizado após o almejado divórcio do consorte primitivamente casado. Daí a limitação da lei para que as uniões de fato por ela beneficiadas sejam aquelas que tenham seu termo inicial de antes 28.06.1977, já que, com o divórcio, se viabilizaram as segundas núpcias, e, aos olhos do legislador, não mais se justificam tão longas uniões sem a legitimação pelo matrimônio. De qualquer maneira, impõe-se aos nubentes que pretendam valer-se do benefício do art. 45 a promoção da medida de justificação judicial, como prova da existência do período de convivência pré-matrimonial, e o indispensável pacto antenupcial..."
A jurisprudência, exemplificada no REsp. nº 402.697/DF, da Terceira Turma do STJ, j. em 7.10.2004, DJU de 29.11.2004, é rigorosa na exigência do preenchimento dos requisitos para permitir a adoção do livre regime de bens:
“Civil. Família. Ação declaratória de nulidade de escritura pública. Casamento. Homem maior de 60 anos. Pacto antenupcial. Regime de comunhão universal de bens. Inadmissibilidade.
Não comprovado que o casamento se seguiu a uma comunhão de vida existente antes de 28 de junho de 1977, elemento indispensável e pressuposto para verificação da presença dos dois requisitos legais.
União de pelo menos 10 anos consecutivos ou existência de prole em comum – afasta-se a exceção prevista no art. 45 da Lei do Divórcio”.
Rizzardo, Arnaldo. Direito de Família (p. 614-619). Forense. Edição do Kindle.
A solução no seu caso concreto pode ser diferente. Contrate uma consulta com o Dr. Paulo Ladeira, advogado especialista em direito da família com atuação em São Paulo e São José dos Campos, para esclarecer detalhes ou divergências nos entendimentos dos magistrados.
