"O direito de representação é o mecanismo pelo qual se opera a vocação indireta na sucessão legítima.
Por esse instituto do Direito das Sucessões, mal nomeado, chama-se a suceder o descendente de herdeiro pré-morto, ou julgado indigno, para lhe tomar o lugar como se tivesse o mesmo grau de parentesco dos outros chamados. O direito de representação é restrito, entre nós, à sucessão legal, conquanto apresente alguma semelhança com a substituição na sucessão testamentária. Tem cabimento apenas quando falta um parente da classe dos descendentes, e, limitadamente, da classe dos colaterais. Não se confunde com o direito de transmissão. Sucede-se, por esse direito, quando, depois da abertura da sucessão, falece o herdeiro sem ter aceitado ou repudiado a herança, a ele transmitida desde a sua abertura. Ocorre, nessa hipótese, dupla transmissão, sucedendo os chamados à sucessão do herdeiro post morto conforme tenha ele disposto, ou, na falta de testamento, segundo as regras da sucessão legal. Sucede-se por direito de representação quando, no momento da abertura da sucessão, falta quem devia suceder, por designação legal, e não sucedeu por impossibilidade física ou jurídica. Ocorre, nesse caso, uma só transmissão, sucedendo em substituição os parentes indicados na lei. A natureza do direito de representação é controvertida. Cinco teorias tentam explicá-la: 1 – da ficção; 2 – da conversão; 3 – da sub-rogação; 4 – da unidade orgânica; 5 – da substituição ex lege. Concede a primeira o direito de representação como artifício usado pelo legislador para assegurar a sucessão de certos parentes, atribuindolhe grau de parentesco que não tem.
A segunda teoria, defendida por Nicoló, é aplicação ao fato jurídico da vocação hereditária da construção doutrinária relativa à conversão dos negócios jurídicos, sustentando seu criador que tal fato, sem alteração dos seus elementos, se produz em relação a outra pessoa que não o primitivo destinatário. Deve a Betti a doutrina da sub-rogação. A posição de quem sucede pelo direito de representação é a de quem toma o lugar de outrem que, virtualmente, deveria ocupá-lo. Sub-roga-se, em consequência, nos seus direitos. Para Kohler, ocorre sucessão coletiva da estirpe, que constituiria uma unidade orgânica participante da partilha como uma só pessoa. Vangerow vê no direito de representação uma substituição legal. Esclarece Ruggiero, prosélito dessa teoria, que esse direito, outrora concebido como ficção legal, é, na realidade, uma substituição feita por lei, não se dando representação em sentido técnico, ou seja, a aquisição e o exercício de um direito em nome de outra pessoa, pois quem sucede por direito de representação adquire em nome próprio e por direito próprio. As explicações são contestáveis, levantando-se contra cada qual objeções ponderáveis. Com o sufrágio da maioria dos tratadistas, avantaja-se a doutrina da substituição ex lege, tecnicamente mais perfeita. O fundamento do direito de representação é buscado no Direito de Família, por alguns, na vontade presumida do autor da herança, por outros, e, finalmente, na tutela de legítima expectativa. Há de ser encontrado em consonância com sua finalidade. Visa a corrigir o absurdo que derivaria de rigorosa aplicação do princípio segundo o qual o parente mais próximo exclui o mais afastado, pois é incongruente que, se alguém morre deixando um filho e tendo outro morrido antes, os filhos deste fiquem excluídos da sucessão, indo toda a herança para o filho sobrevivo. Tutela a lei a legítima expectativa desses parentes mais remotos, evitando que uma circunstância fortuita, como é a pré-morte, perturbe o mecanismo normal da sucessão."
Fonte: Gomes, Orlando. Sucessões (pp. 35-37). Forense. Edição do Kindle.
