"São duas as espécies de divórcio: amigável ou litigioso.
Na primeira espécie, os cônjuges concordam que não é mais o caso de continuarem casados. Ainda que cada um deles tenha motivos próprios e, não raro, atribua ao outro a culpa pelo fim da experiência conjugal, partilham pelo menos uma opinião a respeito do relacionamento – não convém mais insistir nele. Esta é uma condição necessária, mas não suficiente. Para que o divórcio seja amigável, os cônjuges devem ainda chegar a acordo sobre filhos e nome. Sem que os dois concordem inteiramente a respeito da guarda dos filhos menores e a conservação ou mudança do nome de casados, o divórcio amigável não tem lugar. Em relação à partilha de bens, como é possível postergá-la a momento ulterior, o divórcio amigável pode se realizar mesmo sem acordo absoluto nesta questão, mas o consenso deve ser alcançado relativamente às demais (término do vínculo, filhos e nome). Os divorciados podem, a qualquer momento, contratar a partilha dos bens extrajudicialmente (por instrumento privado ou escritura pública, a depender da espécie de bem). Não chegando a acordo, qualquer um deles pode propor a ação judicial de partilha.
O divórcio amigável depende de dois requisitos.
Primeiro, o mútuo consentimento, vale dizer, a convergência de vontade dos dois cônjuges no sentido de que o melhor para eles e para a família é o afastamento, mediante a dissolução do vínculo conjugal. Havendo filhos menores ou incapazes, essa vontade deve ser manifestada perante o juiz, que, pela lei processual, deve ouvir cada um dos cônjuges em separado e, em seguida, o casal. Assim como a vontade para casar, a de separar deve ser livre e espontânea. O juiz deve ficar convencido de que nenhum dos consortes está sendo obrigado, por ameaça física ou meios morais, a se divorciar. Havendo a menor dúvida a respeito da liberdade e espontaneidade da declaração, a homologação judicial não pode ser concedida. Se o casal não tiver filhos menores ou incapazes, o mútuo consentimento pode ser expresso perante o notário, que o registrará em escritura pública. Também nesse caso, deve ser livre e espontânea a vontade de pôr fim à sociedade conjugal, devendo o escrivão recusar-se a lavrar o ato se tiver razões para crer que este requisito não está atendido.
Segundo, o atendimento à formalidade legal, que pode ser a escritura pública (se não houver filhos menores ou incapazes) ou a sentença judicial. Em qualquer caso, uma ou outra formalidade é indispensável ao registro do divórcio no Registro Civil.
Não é requisito do divórcio, nem mesmo do amigável, o transcurso de qualquer prazo mínimo do casamento. Mesmo sendo inevitáveis os ajustes a que estão jungidos os casados no começo de qualquer relacionamento matrimonial, em função dos quais se manifestam dissentimentos e ressentimentos, a disciplina constitucional da dissolução do vínculo não a condicionou a nenhum lapso temporal. Transcorrido o tempo que for (dias, semanas, meses), considera a Constituição, a partir de julho de 2010, que cada cônjuge é suficientemente capaz de saber se o amadurecimento de sua percepção acerca da experiência que está vivenciando lhe permite formular a vontade de nela não prosseguir.
■ O divórcio amigável processa-se por declaração convergente dos cônjuges, manifestada perante o juiz ou, se não tiverem filhos menores ou incapazes, por escritura pública, independentemente do tempo de duração do casamento. A menos que haja no acordo de divórcio cláusula prejudicial aos interesses de um dos cônjuges ou dos filhos, o juiz deve homologá-lo.
A outra espécie de divórcio é o litigioso.
O divórcio é litigioso, em primeiro lugar, quando um dos dois não quer terminar o casamento. Não é necessário que o autor impute ao réu, na ação de divórcio, o descumprimento de qualquer dever matrimonial; basta que manifeste sua vontade de se divorciar. Evidentemente, se houve descumprimento, e o autor da ação de divórcio quer a condenação do outro cônjuge, pode fundamentar o pedido neste fato, mas é dispensável alegar ou provar qualquer fato além da mera vontade de pôr fim ao vínculo matrimonial.
Reconhecida a culpa de um dos cônjuges na ação de divórcio, a ele são impostas três sanções.
A primeira tem natureza processual. Falo da condenação nas verbas de sucumbência do processo, tais como os honorários do advogado do outro cônjuge e as custas judiciais. É a única punição que sempre sofrerá o cônjuge culpado independentemente de qualquer circunstância. Muitas vezes, o litígio se prolonga apenas em função da mesquinharia das duas partes relativamente ao pagamento dessas verbas.
A segunda sanção, derivada do reconhecimento judicial da culpa pelo fim do vínculo conjugal, aplica-se apenas se o culpado tiver adotado o sobrenome do outro cônjuge ao se casar. De modo geral, se o consorte inocente requerer a mudança e ela não trouxer prejuízos aos interesses do culpado, este último perderá o direito de conservar o nome de casado. Por evidente, se nenhum dos cônjuges mudou seu nome ao contrair núpcias, a imputação de culpa pela separação a qualquer um deles não terá nenhuma implicação (item 5).
Por fim, a derradeira sanção está ligada aos alimentos. O cônjuge condenado pelo fim do casamento, se não dispuser de recursos para se manter, terá direito somente aos alimentos mínimos, isto é, unicamente os indispensáveis à subsistência. Tendo, contudo, ambos os cônjuges renda suficiente para manter uma vida de bom padrão, será indiferente se a dissolução da sociedade conjugal deveu-se à culpa de um deles (Cap. 61, subitem 1.4).
Pode ser litigioso, também, o divórcio no caso em que os cônjuges concordam em dissolver o vínculo matrimonial, mas não conseguem alcançar acordo completo relativamente a bens, filhos e nome. Exemplos: a mulher quer a guarda unilateral dos filhos, mas o marido deseja a compartilhada; ou os dois disputam quem vai ficar com a casa da praia; ou, ainda, ele quer que ela deixe de usar o seu sobrenome, mas ela resiste. Aqui, o processo judicial de divórcio terá por objeto a superação do conflito de interesses sobre a questão ou as questões não acordadas.
■ O divórcio é litigioso em dois casos: se um dos cônjuges não tem vontade de se divorciar ou se não há acordo completo sobre as questões envolvidas no fim do casamento (filhos menores, nome e bens). No primeiro, abrem-se ao autor da ação duas alternativas: alegar apenas sua simples vontade de se divorciar ou imputar ao outro cônjuge a culpa pelo fim do casamento. Nesta última, se realmente realmente restar provado que um dos cônjuges foi culpado pelo divórcio, ele expõe-se às seguintes sanções: pagamento da sucumbência, perda do direito de usar o nome de casado e direito apenas aos alimentos mínimos.
Na maioria das vezes, o divórcio que começa litigioso termina amigável. O desgaste emocional é muito grande, porque, mesmo se alegando a mera vontade de descasar, pode vir à tona discussão sobre detalhes negativos da vida íntima do casal. No meio do caminho, as partes exauridas acabam se entendendo, muito em função dos aconselhamentos do juiz e dos advogados. Percebem ser mais saudável a todos o acordo, tendo em vista que a sobrevivência do casamento, depois de um deles ter entrado com a ação judicial pleiteando seu fim, está irremediavelmente comprometida."
Fonte: Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: família : sucessões, volume 5 (p. 105-107). Revista dos Tribunais. Edição do Kindle.
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