Advogado para divórcio trata da opinião de Rolf Madaleno referente à guarda compartilhada para casais em processo de divórcio e separação. Leia coma tenção se você deseja saber como é a guarda compartilhada na prática.
"Em situação de coabitação dos pais, ambos são titulares do poder familiar e o exercem ao mesmo tempo, contudo, sobrevindo a separação do casal, tradicionalmente, a guarda era atribuída de forma unilateral, com ampla tendência para a custódia materna, especialmente quando os filhos ainda tinham pouca idade. O divórcio, a dissolução da união estável ou a separação fática dos pais não repercute nas regras de atribuição do exercício do poder familiar, que é desempenhado em conjunto com o outro genitor, cuja atividade compreende os aspectos pessoais e patrimoniais relacionados com a prole, mas é preciso indicar qual dos progenitores deverá exercer a guarda física dos filhos, encarregado dos cuidados diários da prole, havendo determinação da Lei 13.058/2014 de que também a guarda física dos filhos seja compartilhada entre o pai e a mãe, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor (CC, art. 1.584, § 2º). O fundamento da guarda compartilhada era na experiência brasileira a prática do poder familiar, porque somente unidos pelo casamento ou pela estável convivência, em relação familiar de total harmonia, seria viável a adoção da guarda compartilhada, pois nesse caso estariam os pais realmente compartilhando a custódia dos filhos, conciliando com a sua estável relação e fluido diálogo os interesses dos filhos comuns, sem alternar o tempo de estadia com a prole, como parecia confundir a noção de custódia compartilhada física, esta, surgida com a Lei 11.698/2008, e cuja desconcertante confusão os tribunais foram elucidando, mostrando que a guarda compartilhada do exercício conjunto do poder familiar não podia ser confundida com a guarda alternada da divisão equilibrada de tempo de permanência dos pais em relação aos seus filhos, que passariam a viver em diferentes turnos com seus pais, por exemplo, três dias da semana com um genitor e os quatro dias restantes da mesma semana com o outro, alternando este tempo na semana seguinte; ou uma semana com um e a outra semana com o outro progenitor, isto se não preferirem ajustar períodos maiores de quinze dias para cada genitor, ou períodos mais longos de um mês, três, quatro ou seis meses com cada um dos pais. Pelo atual paradigma da igualdade dos direitos dos pais, o modelo de custódia compartilhada da prole (alternância de tempo) estaria resguardando o princípio dos melhores interesses da criança e do adolescente, e isto justificaria a supressão do argumento da tenra idade pela simetria das funções parentais, contudo, como claramente explana Tamar Pitch, nada autoriza que se deixe de continuar interpretando a custódia materna como a melhor para a criança, particularmente durante os primeiros anos de vida de uma criança, especialmente quando as funções maternas são as mais requisitadas. Não era outro o sentido da guarda compartilhada, externado pelas maiores autoridades doutrinárias brasileiras, como sucedeu com Ênio Santarelli Zuliani,17 ao explicar que na guarda compartilhada “os pais devem tomar decisões harmoniosas para que os filhos não se lembrem da separação”, sendo deles exigida “a doação do tempo para cuidados básicos e complementares e perfeita aceitação do gerenciamento dúplice, o que recomenda delegar poderes, aceitar sugestões e, principalmente, quando necessário, ratificar medidas indicadas pelo ex-cônjuge ou sugerir outras melhores e que possam ser endossadas sem desenvolvimento de crises”. É inquestionável que os pais sempre compartilharam suas responsabilidades para com os cuidados de seus filhos, assim procedendo com maior intensidade enquanto coabitavam, mas cuja responsabilidade não desaparece e talvez tenha de ser redobrada em razão da separação dos pais. A noção de divisão de tempo de permanência dos pais separados em relação a seus filhos foi prontamente absorvida pela redação conferida ao artigo 1.584 do Código Civil, cujo inciso II afirma que o juiz tem o poder de distribuir o tempo dos filhos em conformidade com suas reais necessidades de convívio com cada qual dos pais, devendo a guarda compartilhada ser compreendida como sendo o coexercício dos pais acerca da sua responsabilidade com respeito ao sadio desenvolvimento mental de seus filhos comuns. A guarda compartilhada, como expressão fidedigna do princípio de corresponsabilidade familiar implica que, as questões relativas à vida diária do filho passam a ser assumidas por meio de consulta, sem necessidade de habitar sob o mesmo teto e arremata Fabíola Gómez que, “em uma sociedade globalizada, caracterizada pela proliferação de meios interpessoais de comunicação cada vez mais acessíveis e expeditos, não é necessária a concorrência física de ambos os pais para resolverem sobre matérias de caráter ordinário relacionadas com o menor”. Entretanto, não há como determinar a guarda conjunta quando casais empreendem uma campanha de desprestígio de um contra o outro ascendente, causando os transtornos da Síndrome de Alienação Parental (SAP), caracterizada por Richard Gardner, professor de psiquiatria clínica do Departamento de Psiquiatria Infantil da Universidade de Colúmbia como sendo: “O conjunto de sintomas que resultam do processo pelo qual um progenitor transforma a consciência de impedir, obstaculizar ou destruir seus vínculos com o outro progenitor”. A dupla custódia foi fracionada em duas distintas concepções com a Lei 13.058/2014, como também sucedeu nos Estados Unidos várias décadas atrás, onde existe a custódia legal, pela qual os pais dividem as responsabilidades e as principais decisões relativas aos filhos, inclusive a instrução, a educação religiosa, os problemas de saúde e, às vezes, o local de residência, mas as decisões do dia a dia são deixadas para aquele que tem a custódia do momento, sendo exigido um plano de custódia que os espanhóis denominam de plano de parentalidade. Já na custódia física dos pais os filhos têm literalmente duas residências e passam um tempo substancial com o pai e a mãe alternadamente, e sobre a custódia física escreveram Judith Wallerstein e Sandra Blakeslee na edição brasileira de 1991, do livro Sonhos e realidade no divórcio que, por serem esses acordos sobre a dupla custódia tão difícil de manter, geralmente não duram mais que um ou dois anos após a separação e o divórcio, e se na década de 1970 nada era conhecido nos Estados Unidos acerca dos efeitos psicológicos da custódia física (divisão de tempo) sobre as crianças, tampouco no Brasil existem estudos interpretando este mesmo impacto psicológico em relação aos filhos que precisam se dividir entre a residência da mãe e a do pai. Contudo, para que a guarda conjunta física ou legal tenha resultados positivos faz-se imprescindível a sincera cooperação dos pais, empenhados em transformarem suas desavenças pessoais em um conjunto de atividades voltadas a atribuir estabilidade emocional e sólida formação social e educativa aos filhos criados por pais separados, contudo, estando ambos os genitores sinceramente preocupados e focados com os interesses superiores dos filhos. Conforme expressa Rafael Madaleno, é fundamental para a guarda compartilhada que os pais demonstrem a sua capacidade de cooperar com sensatez e de forma significativa com os assuntos pertinentes à criação do filho, mostrando concretamente a habilidade de se comunicarem de forma eficaz e um sincero compromisso para pronta solução dos desarranjos familiares, que sempre surgem entre pais e filhos, pois estes são fatores essenciais para o sucesso da guarda compartilhada. Havendo desentendimento e falta de cooperação dos pais em detrimento do princípio dos melhores interesses reais dos filhos, refere Consuelo Barea Payueta servir a custódia compartilhada para aumentar o ressentimento e o conflito encoberto, e permitir ao progenitor que não passa o dia a dia das crianças e que não participa do funcionamento do lugar, que possa exercer um poder de veto sobre as decisões tomadas pelo outro progenitor, permanecendo deste modo o jogo do poder3 Dividindo os pais a sua responsabilidade parental em exercício efetivo do poder familiar, indiferente à mera repartição do tempo, que nem sempre é saudável tampouco se constitui na melhor opção para os filhos, pois nela os pais priorizam seus interesses particulares e os filhos servem muito mais como instrumentos de suas dissensões. Melhor e mais claro seria denominar a guarda compartilhada de poder familiar compartido ou cuidados pessoais compartidos, porquanto o filho reside de maneira principal no domicílio de um dos pais, porém ambos compartem as decisões e se distribuem de modo equitativo as tarefas atinentes aos cuidados da prole, e esta guarda compartilhada pela corresponsabilidade dos pais sempre existiu no Direito brasileiro diante da inequívoca redação dos artigos 1.579, 1.588, 1.632 e 1.636 do Código Civil, ao ordenarem em quatro oportunidades que o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos. Trata-se do exercício do poder familiar que não termina com a separação dos pais. Esta é a parentalidade compartida que pode e deve ser imposta, inclusive pela via compulsória, pois pertencem aos pais, conjuntamente, as determinações acerca do poder familiar que seguem exercendo sobre seus filhos independentemente de pronunciamento judicial, pois a legislação brasileira informa que eles não perdem seus direitos sobre seus filhos com o fim da coabitação. O exercício do poder familiar não passa pela necessidade de repartição equilibrada do tempo dos filhos entre os seus pais, mas pressupõe, sim, níveis de igualdade na repartição das responsabilidades parentais, mesmo porque é curial que os homens, em regra, assumam uma menor cota de deveres domésticos relacionados com seus filhos, e de forma mais irregular, não havendo como criar uma presunção generalizada de guarda compartilhada física, e sendo forçoso pesquisar qual dos genitores assumiu os cuidados dos filhos com maior intensidade e dedicação e com ele construiu vínculos afetivos mais fortes antes da crise matrimonial."
Fonte: Madaleno, Rolf. Manual de Direito de Família (pp. 118-122). Forense. Edição do Kindle.
Dr. Paulo Ladeira é advogado especialista em direito da família e sucessões - ou seja, advogado familiar - com atuação em São Paulo e São José dos Campos, formado na Universidade de São Paulo (USP), campus Largo São Francisco.
