Essa enorme dúvida, que pode até garantir a sobrevivência de seu casamento, será agora explicada por um dos melhores advogados de família do Brasil.
"O Código Civil, nos termos do art. 1.639, § 2º, introduziu no ordenamento pátrio a possibilidade de mudança do regime escolhido pelos cônjuges. É necessário que tal pedido seja feito judicialmente, perante o juízo de família. Além disso, deve ser feito em conjunto, por ambos os cônjuges, de modo a demonstrar que se trata de exteriorização da vontade de ambos, razão pela qual segue o procedimento especial de jurisdição voluntária.
Dúvidas não há quanto à aplicação do art. 1.639, § 2º, aos casamentos celebrados após a vigência do Código. No entanto, instaurou-se controvérsia acerca da possibilidade de alteração dos regimes dos casamentos celebrados na vigência do Código de 1916. Por um lado, negou-se a possibilidade de alteração do regime para os casamentos celebrados antes da introdução da norma do art. 1.639, § 2º, afirmando-se, para tanto, que o art. 2.039, ao dispor que os casamentos celebrados sob a égide do Código anterior devem ser por ele regidos, impediu a mudança no regime escolhido pelos cônjuges, já que o regime anterior caracterizava-se por sua imutabilidade. Por outro, afirma-se, majoritariamente, que a interpretação conjugada dos arts. 1.639, § 2º, e 2.039 conduz à conclusão oposta: o art. 2.039 refere-se apenas aos efeitos do regime escolhido (e não ao regime propriamente dito), o que faculta modificação do regime de bens. Esta última posição revela-se mais consentânea com o sistema, que visa a dar maior liberdade aos cônjuges para regularem suas relações patrimoniais de acordo com as circunstâncias e contingências supervenientes ao matrimônio. De todo modo, independentemente da data em que se tenha realizado o casamento, o legislador exige, para que a alteração se realize, motivação a ser valorada pelo magistrado, e o respeito aos direitos de terceiros.
[O pedido de alteração de regime deve ser motivado]
O art. 1.639, § 2º, do Código Civil e o art. 734 do Código de Processo Civil exigem que os cônjuges justifiquem as razões que os levaram a pleitear a mudança de regime. Persiste controvérsia em torno da motivação dos cônjuges. Enquanto parte da jurisprudência sustenta a necessidade de se avaliar, rigidamente, os motivos indicados pelos cônjuges para a alteração do regime, não sendo possível efetuar a mudança com base em razões simplesmente pessoais, outra corrente afirma que a justificativa dos cônjuges não deve constituir objeto de ampla sindicância. Este último entendimento coaduna-se com a liberdade conferida pelo Código aos cônjuges para a escolha do regime de bens, não se justificando a intervenção do Estado na investigação substancial dos motivos que, em última análise, relacionam-se à comunhão de vida do casal.
[Repercussão da mudança de regime na esfera jurídica de terceiros] Maior cautela do julgador, contudo, volta-se para a avaliação dos direitos de terceiros que podem ser alcançados com a alteração do regime. Em relação ao assunto, aprovou-se, na I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, o Enunciado 113, que recomenda ampla publicidade para a autorização da mudança: “É admissível a alteração do regime de bens entre os cônjuges, quando então o pedido, devidamente motivado e assinado por ambos os cônjuges, será objeto de autorização judicial, com ressalva dos direitos de terceiros, inclusive dos entes públicos, após perquirição de inexistência de dívida de qualquer natureza, exigida ampla publicidade”. É nesse sentido que o art. 734 do Código de Processo Civil determina a remessa para o Ministério Público, bem como a publicação de edital previamente à sentença do juiz.
[Efeitos ex nunc da sentença que autoriza a mudança de regime]
Na esteira de tal preocupação, não se compatibiliza com o sistema a retroatividade convencional da alteração de regime, a qual poderia comprometer a confiança despertada em terceiros credores e, mesmo na relação entre os cônjuges, equivaleria a desconstruir efeitos patrimoniais legitimamente produzidos e já consumados no regime de bens anteriormente pactuado. Dito diversamente, o regime de bens representa a lei aplicável às relações patrimoniais do casal, devendo a sua alteração ter tratamento equivalente à mudança legislativa. Nessa perspectiva, embora não haja no direito brasileiro princípio constitucional ou legal da irretroatividade das leis no tempo, há que se preservar o ato jurídico perfeito e o direito adquirido na constância do regime de bens em vigor no momento da constituição de direitos pelos cônjuges (art. 5º, XXXVI, CR). Não há dúvidas, portanto, de que os direitos de terceiros estão sempre ressalvados e a mudança de regime só lhes é oponível após o trânsito em julgado da decisão. No entanto, em relação aos cônjuges, é possível admitir-se a eficácia ex tunc da sentença, na medida em que se trata de direito disponível.46 Ao propósito, poder-se-ia entrever, de maneira prospectiva, linha de tendência a retirar da competência do Judiciário procedimentos que, como a alteração do regime de bens, poderiam ser levados a cabo diretamente pelas partes. Com a promulgação da Lei 11.441 de 2007, que permite separação e divórcio consensuais, além de partilha por meio de escritura pública, deve-se cogitar da possibilidade de mudança legislativa que autorize a alteração extrajudicial do regime de bens, desde que assegurada, evidentemente, a proteção de terceiros, por meio de certidões negativas atinentes a dívidas e execuções em face dos cônjuges. É a tendência que vem se desenhando de maior privatização da família, principalmente quando se trata de questões entre pessoas livres e iguais, tal qual os cônjuges. Na alteração de regime de bens, além da preocupação com terceiros credores, adquire especial relevo o princípio da boa-fé objetiva como dever imposto inter partes, devendo ser resguardado o intento comum e a realidade fática. Poderá ocorrer, por exemplo, que a alteração de regimes não seja condizente com a persistente construção, a quatro mãos, do patrimônio comum. O intérprete deverá preservar a finalidade protetiva pretendida pelo legislador com o regime de bens, sem permitir o enriquecimento sem causa."
Fonte: Tepedino, Gustavo; Teixeira, Ana Carolina Brochado. Fundamentos do Direito Civil - Direito de Família - Vol. 6 (pp. 185-189). Forense. Edição do Kindle.
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