"Constitui este um regime convencional de bens, pouco adotado, mas de igual importância que os demais. Por meio dele, os cônjuges conservam exclusivamente para si os bens que possuíam quando do casamento e aqueles que adquirem ou vão adquirir na constância do mesmo. Há a completa separação do patrimônio dos cônjuges, nada tornando-se comum, inclusive aquilo que advém do esforço conjunto. Cada consorte é proprietário do capital ativo e passivo existente antes de casar e daquele formado posteriormente, competindo a cada um a posse e a administração, no que se coaduna com a definição de Sílvio Rodrigues: “Regime de separação é aquele em que os cônjuges conservam não apenas o domínio e a administração de seus bens presentes e futuros, como também a responsabilidade pelas dívidas anteriores e posteriores ao casamento.”
O jurista espanhol Angel Luis Rebolledo Varela destaca a diferença com o regime de comunhão: “Desde el punto de vista de la composición de los diferentes patrimônios que pueden existir en el matrimonio y de la atribución de sus titularidades, tradicionalmente se han venido contraponiendo dos regímenes comunitarios a los regimenes separatistas. En la consideración que ahora estamos tratando, los regímenes comunitários se caracterizan por la existencia generalmente, de três masas patrimoniales: bienes privativos del marido, bienes privativos de la mujer, y los bienes comunes. En los regímenes separatistas existen, por el contrario y generalmente, dos patrimônios separados: los formados por los bienes del marido y por los bienes de la mujer, no existiendo bienes comunes.”
A ideia de seu conteúdo está no art. 1.687: “Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real”.
No regime de separação total estão incluídas as dívidas, pelas quais responderá o cônjuge que as contraiu.
Dessume-se, pois, que cada cônjuge conserva a propriedade de seus bens, formando-se dois patrimônios.
Os cônjuges devem adotar o regime através do pacto antenupcial, exceto nos casos em que é obrigatório em virtude de lei. Este regime não ingressa no âmbito pecuniário dos patrimônios, inclusive no que diz respeito à alienação dos imóveis, que não dependerá do assentimento recíproco, eis que a liberdade para tanto não mais se restringe aos móveis, o que era preservado no sistema do Código de 1916. Todavia, cumpre observar, a liberdade de livremente alienar ou onerar restringe-se quando consensual a adoção do regime de separação absoluta. Vindo imposto pela lei, qualquer ato de disposição ou gravação de imóveis submete-se à regra comum do mútuo consenso, tanto que não refere o dispositivo correspondente a possibilidade de livremente alienar ou onerar – art. 1.641. De outro lado, seria um contrassenso autorizar a lei tal faculdade em um regime de bens que não lhe garante a liberdade de optar por outro regime.
As benfeitorias, acessões e melhoramentos, que porventura venham a se realizar nos bens de cada cônjuge, integram o respectivo patrimônio. Se há participação nas edificações levadas a efeito pelo cônjuge não proprietário, o máximo que lhe assiste é pleitear a correspondente indenização.
Considerando que o passivo também integra o regime de separação, não se comunicam os débitos anteriores ou posteriores ao casamento, pelos quais responde apenas o consorte que os contraiu. Isto inclusive se destinados ao proveito comum. Eventual ressarcimento contra o favorecido resolve-se segundo as regras obrigacionais aplicáveis a pessoas estranhas, de acordo com a doutrina tradicional.
Há, no entanto, uma atenuação a este entendimento.
É que mesmo nas sociedades de fato ou irregulares admite-se a responsabilização de todos seus membros, arcando o patrimônio comum, ou de cada um, na satisfação das obrigações contraídas em favor de todos, ou que resultaram no proveito de seus componentes. De igual modo, há de entender-se no tocante à sociedade familiar constituída, quando as dívidas objetivaram atender necessidades comuns. É o pensamento de José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz: “A exclusiva responsabilidade do cônjuge pelas obrigações que assumiu comporta, porém, ressalva, como se verifica, por exemplo, com as dívidas destinadas a atender os encargos da vida familiar. Estas obrigações responsabilizam ambos os cônjuges, não obstante contraídas por um só deles.”
No que parece convir também Orlando Gomes: “Não obstante a completa separação de patrimônio, existe, sempre, entre os cônjuges, comunhão de interesses indicativa da existência de uma sociedade elementar. O dever de contribuírem para as despesas do casal leva os cônjuges à reunião dos seus recursos.”
Tanto isto que, conforme o art. 1.643, presume-se qualquer dos cônjuges autorizado a praticar uma série de atos na administração da família, como compras, contrair empréstimos e obrigações, acrescentando o art. 1.644 que as dívidas contraídas para a economia doméstica por qualquer dos cônjuges são da responsabilidade de ambos.
Na mesma linha segue o direito espanhol, como explica Angel Luis Rebolledo Varela: “Contraída una deuda en el ejercicio de la potestad doméstica, es decir, como establece el párrafo primero del artículo 1.319, una obligación derivada de un acto de uno de los cónyuges realizado con la finalidad de atender las necesidades ordinárias de la familia encomendadas a su cuidado, conforme conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la família, el párrafo segundo señala qué bienes son los responsables y contra los cuales podrán dirigirse los terceros: de las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cónyuge, establecendose así expresamente, para el régimen de separación de bienes, una responsabilidad subsidiaria del cónyuge contratante.”
Estabelece o Código, no art. 1.688, uma regra específica sobre a proporção na participação para as despesas do casal: “Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial”. Há, assim, uma distribuição em assumir os encargos de acordo com a capacidade econômica, a menos que se acorde diferentemente no pacto antenupcial.
Assim resumem-se, pois, as características deste regime:
a) Propriedade plena e exclusiva pelos cônjuges dos bens existentes antes do casamento, e dos adquiridos na sua constância.
b) Administração exclusiva dos mesmos pelo respectivo cônjuge proprietário.
c) Livre disposição pelo cônjuge proprietário quanto aos bens móveis e imóveis, sem a outorga ou o consentimento do outro na alienação ou oneração.
d) Em princípio, responsabilidade única na satisfação das obrigações pelo cônjuge que as contraiu, a menos se destinadas ao proveito comum.
e) Os eventuais créditos entre os cônjuges, especialmente os decorrentes de participação nas despesas com obras em bens imóveis particulares, regulados pelo direito obrigacional aplicável a estranhos.
f) Contribuição mútua entre o marido e a mulher nas despesas da família, na proporção dos respectivos rendimentos.
Admite-se a convenção antenupcial que introduza modificação no regime, de modo a atender conveniências dos cônjuges, principalmente em situações específicas, como na administração por um deles de todos os bens, no proveito comum dos frutos, na indisponibilidade de certos bens adquiridos na vigência da sociedade conjugal, e na forma de participação nas despesas – modificações estas que não comportam mudança na estrutura do regime.
Entende Angel Luis Rebolledo Varela normais essas convenções: “En principio, los cónyuges pueden regular como crean conveniente su contribución a los cargos del matrimonio, adaptándola a las circunstanciais y necesidades concretas, y de ahí que el convenio pueda tener un contenido muy variado: se puede limitar la parte contributiva de un cónyuge a una suma determinada e invariable, a un tanto por ciento de sus ingresos, o a una parte de los gastos familiares, supliendo el otro cónyuge el resto; se puede convenir que un cónyuge contribuya en mayor medida que el otro. O que contribuya preferentemente uno y el otro subsidiariamente, etc.”
Todavia, desde que não se arrede de um dos cônjuges as responsabilidades do próprio casamento, segundo adverte o mesmo autor: “Pero no será válido tal convenio cuando se pretenda eludir cargas de cumplimiento imperativo dentro de la família o suponga una derogación del principio de que la contribución a las cargas del matrimonio recae sobre ambos cónyuges.”
De outro lado, dentro do estipulado no art. 617, inc. I, do Código de Processo Civil, não comporta este regime, no inventário por morte de um dos cônjuges, a nomeação do sobrevivente na qualidade de inventariante, a não ser em casos especiais, como assentou o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 87.301-RJ, de 18.03.1980, através de sua Primeira Turma, sendo rel. o Min. Soares Muñoz: “Inventariante. Nomeação do cônjuge sobrevivente, que estava na posse e administração do espólio, quando do falecimento do inventariado, com quem era casado pelo regime de separação de bens. Decisão que não negou vigência ao art. 990, I, do Código de Processo Civil, porque os herdeiros sobrinhos não tinham a posse e administração dos bens deixados pelo de cujus.” O referido art. 990, I, equivale ao art. 617, I, do CPC/2015.
Ainda, no pertinente aos alimentos, preserva-se o direito a exigi-los, desde que necessários, posto que os fundamentos legais que os determinam não se encontram nas disposições sobre os regimes de bens, mas naquelas que tratam do dever de mútua assistência e comunhão de encargos.
Várias normas cuidam do direito à sucessão. Referentemente à sucessão hereditária, mesmo com descendentes e ascendentes, herda o cônjuge sobrevivente, segundo arts. 1.829, incisos I, II e III, e. 1.838 do Código Civil. Isto inclusive se o casamento é com estrangeiro, existindo bens no Brasil, pois, se o preferir o cônjuge, a vocação regula-se pela lei brasileira, sempre que não lhe for mais favorável a lei do domicílio (art. 10, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
De outro lado, ao estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, faculta-se, em existindo expressa concordância do consorte, adotar a regime de comunhão parcial, uma vez respeitado os direitos de terceiros, o que poderá ser formalizado mediante requerimento entregue ao juiz no momento do recebimento do decreto de naturalização. No próprio ato de naturalização, será anotada a mudança de regime. Posteriormente, levar-se-á a registro esta alteração, com a inscrição do casamento e da adoção do novo regime (art. 7º, § 5º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro)."
Rizzardo, Arnaldo. Direito de Família (p. 611-614). Forense. Edição do Kindle. Capítulo 9 do livro.
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