"A interpretação do art. 23 da Lei nº 6.515, substituído pelo art. 1.700 do vigente Código Civil, ensejou a formação de quatro correntes de opiniões, explicadas por Sérgio Gischkow Pereira: a) a da transmissão incondicionada da obrigação alimentar; b) a da incidência sobres as prestações vencidas quando do falecimento do devedor; c) a da limitação das obrigações dos herdeiros à força da herança; d) a da transmissão somente da dívida de um cônjuge ao outro.
Segundo consta na Apelação Cível nº 26.263-1, da Segunda Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, que enfrentava a matéria sob o enfoque do art. 23 da Lei nº 6.515 e do art. 402 do Código Civil de 1916, transmite-se a obrigação de alimentar, e não apenas as prestações vencidas até a morte do autor da herança. Outrossim, dá-se a transmissão até as forças da herança, e não o dever de prestar alimentos enquanto o mesmo persistir. Daí por que se entendia que não ficara revogado o art. 402 do anterior Código Civil: “Afasta-se, desde logo, a conclusão de que a Lei do Divórcio revogou, pura e simplesmente, o art. 402 do CC, impondo aos herdeiros a obrigação de pensionar o beneficiário. Basta a remissão ao art. 1.796 para deixar patente que a obrigação está condicionada às forças da herança. Por igual, não é de se acolher o entendimento a que se apegou o apelante: o de que o art. 23 da Lei nº 6.515 tem o alcance, tão só, de transmitir aos herdeiros do devedor os débitos de natureza alimentar em aberto até a data do falecimento do prestador da pensão. A responsabilidade dos sucessores pelos atrasados, com o caráter de dívida comum, já era reconhecida na vigência do art. 402 do CC, antes da inovação questionada. E inútil seria a previsão da lei especial, para essa finalidade. A respeito, lembra Yussef Said Cahali (Divórcio e Separação, 2ª ed., São Paulo, RT, p. 489) a lição de Clóvis Beviláqua: ‘Se há atrasados, respondem por eles os sucessores; porque não constituem mais pensão: assumem o caráter de uma dívida comum, que deixou de ser paga’”.
A terceira corrente é a que mais se ajusta, segundo demonstra o próprio autor antes citado, mantendo-se a sua atualidade: “Com efeito, os bens do acervo hereditário devem primeiro responder pelo pagamento dos alimentos; depois se contentarão os herdeiros.” Com os valores deixados pelo de cujus, constitui-se um capital, para que a renda assegure o pagamento da prestação alimentar. Através disto, evita-se que pessoas necessitadas, pobres e sem condições para a auto subsistência, fiquem reduzidas à miséria, embora a fortuna respeitável distribuída aos herdeiros, contemplados com os bens deixados pelo alimentante. É a hipótese de um irmão pensionar. Vindo ele a falecer, os bens transmitem-se aos respectivos filhos. A lei não permite a obrigação dos sobrinhos darem alimentos ao tio, pois, entre os colaterais, tal encargo vai até o segundo grau (Código em vigor, art. 1.697), e, na hipótese, o pagamento situa-se no terceiro grau. No caso, porém, sendo a obrigação do irmão, não serão os filhos deste que pensionam. É o espólio, até quanto permitirem as forças do patrimônio. A pessoa necessitada é sustentada pelo patrimônio do falecido. A subsistência estava ligada aos rendimentos dos bens, o que não sucede com os herdeiros, que vinham se automantendo, independentemente da fortuna do de cujus. Há uma prioridade de opção moral em favor do necessitado. Por isso, salienta a Apelação Cível nº 62.084, da 3ª Câm. Cível do TJ de Minas Gerais, DJ de 29.08.1984, “a obrigação alimentar se transmite aos herdeiros do devedor, dentro das forças da herança, pelo que os alimentos provisionais arbitrados devem continuar sendo pagos pelo inventariante. Essa necessidade alimentar cessará, entretanto, quando o alimentado receber o quinhão a que faz jus, por ter sido judicialmente reconhecido filho do de cujus”.
Edgard de Moura Bittencourt defendia que os herdeiros do falecido assumiam as dívidas exigíveis até a data da morte do obrigado: “As prestações subsequentes não seriam dívidas do mesmo”. Identicamente Caio Mário da Silva Pereira: “A disposição do art. 23 da Lei do Divórcio somente se poderá entender como se referindo às prestações devidas até à época da morte, inserida, desta sorte, como dívidas do espólio. Se entender diferentemente, contraria o princípio da personalidade do débito alimentar, e poderá gerar situações absurdas, que o legislador não pode querer ou estabelecer.” No direito alemão, Enneccerus, Kipp e Wolff revelam idêntica exegese: “La prestación de alimentos se extingue al disolverse el matrimonio. Pero, si la disolución es por muerte, se deben las prestaziones vencidas y las atrasadas como asi mismo la indemnización por incumplimiento.”
Planiol e Ripert, fixando a obrigação até a morte, expunham: “La obligación alimenticia no nace de un acto o de un hecho determinado, como la obligación contractual o culposa; tiene un caráter sucesivo: nace día a día como consecuencia de una situación legal y del hecho de la necesidad latente del acreedor...; la muerte del deudor pone fin a su deuda. La obligación alimenticia que se haya fundado en un vínculo personal de familia con el acreedor, no se trasmite a sus herederos... En cambio, es distinto el razonamiento cuando se trata, no de continuar el pago de la pensión por los herederos del deudor o los herederos del acreedor, sino de pagar los plazos vencidos que no se hubieran reclamado en el momento de la difunción de una de las dos partes, o de pedir el pago de los atrasos. No se trata de hacer una obligación, sino de ejecutar una obligación ya existente y no extinguida. La transmisión transmisión de esta obligación se hace conforme al derecho común. Los herederos del deudor deben los plazos vencidos en la medida en que hubieran podido reclamársele a él mismo...”
Não está, todavia, o raciocínio em consonância com o art. 207-1 do Código Civil Francês, que ordena o contrário: “La pension alimentaire est prélevée sur l’hérédité. Elle est suportée par tous les héritiers, et en cas d’insuffisance, par tous les légataires particuliers, proportionnellement à leur émolument.”
Fonte: Rizzardo, Arnaldo. Direito de Família (pp. 732-733). Forense. Edição do Kindle.
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