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  • Dr. Paulo Ladeira

Advogado de família explica se a guarda compartilhada pressupõe o consenso entre os pais.

Advogado para divórcio trata de como os juízes decidem sobre a guarda compartilhada em processos de separação.


"A guarda compartilhada legal procura fazer com que os pais, apesar da sua separação pessoal, e vivendo em lares diferentes, continuem sendo responsáveis pela criação, educação e manutenção dos filhos, e sigam responsáveis pela integral formação da prole, mesmo estando separados, obrigando-se a realizarem da melhor maneira possível suas funções parentais. A guarda compartilhada legal exige dos genitores um juízo de ponderação, imbuídos da tarefa de priorizarem apenas os interesses de seus filhos comuns, e não algum eventual interesse egocêntrico dos pais. Deve ser tido como indissociável pré-requisito uma harmônica convivência dos genitores; como a de um casal que, embora tenha perdido a sua sintonia afetiva pelo desencanto da separação, não se desconectou da sua tarefa de plena realização parental, ao cuidar de priorizar o fundamental interesse da prole e realizar no plano concreto a felicidade dos filhos e, logicamente, a partir da atenção a esses princípios e as prioridades efetivas dos filhos, a guarda compartilhada física ou a denominada custódia física flui com naturalidade e segurança. Para essa modalidade de guarda repartida, ou compartilhada, sua adoção exige “que ambos os pais manifestem interesse em sua implementação, pois não haveria como compelir um genitor a cooperar em uma guarda conjunta quando ele não a deseja, sob o risco de não atingir o seu resultado inicial”. Não é de sua índole uma disputa litigiosa da guarda, típica dos processos impregnados de ódio e de ressentimentos pessoais, que pensam ser compensados pela decisão judicial de deferimento da guarda para um dos contendores, mostrando a sentença ao outro, e assim imaginam os contraditores tenha o julgador reconhecido no vencedor da demanda a presença de melhores atributos como genitor ao lhe outorgar a posse física do filho, tendo escrito Maria Clara Sottomayor sobre a dupla residência das crianças após o divórcio, que o Direito, como ciência ou técnica baseada na lógica, está por vezes muito distante da vida das pessoas, informando a citada autora que estudos feitos nos Estados Unidos e na Austrália sobre a guarda conjunta física alertam para os perigos que a generalização dessa figura representa para as crianças, ao contrário do que são as assunções populares e as crenças sociais. E se a guarda compartilhada pressupõe o consenso e o diálogo, dizem os tribunais, não podem exercê-la casais separados e sem nenhuma relação de comunicação e de entendimento, em famílias disfuncionais; antes precisam atender à solução de suas diferenças pessoais e das mágoas porventura remanescentes, desfazendo ressentimentos a tempo de permitir adotarem o modelo da guarda conjunta pelo consciente consenso de estarem adotando o melhor para seus filhos. Não há lugar para a guarda conjunta entre casais ditos amargos, conflituosos, e que encontram no filho o troféu de todas as suas dissensões judiciais e extrajudiciais, sendo inevitável a denegação da guarda conjunta no litígio. Ao contrário das expressões brasileiras otimistas, escoradas no argumento do exercício igualitário dos direitos paternos de convivência equilibrada a partir da dessexualização da guarda, a sua implantação pode se tornar perigosa e se converter em objeto de chantagem do pai em relação à mãe, deixando de gerar os resultados esperados, e, mais do que isto, é fundamental que o juiz tenha previamente em mãos planos detalhados de parentalidade e não esperar que circunstancialmente ele designe equipe multidisciplinar para colher dos pais seus projetos pessoais de guarda compartilhada física, e só de alguns destes pais, pois a maior parte dos juizados não dispõe destes grupos, tampouco essas equipes podem se ocupar de todos os processos de guarda. Existindo sensíveis e inconciliáveis desavenças entre os divorciandos, não há como encontrar lugar para uma pretensão judicial de guarda compartilhada pela autoridade do julgador, e não pela vontade consciente dos pais. É seguro aduzir que nesse quadro dos acontecimentos a cena reverteria para o acirramento dos ânimos, e para a perpetuação dos conflitos, repercutindo esse ambiente hostil de modo negativo, a causar severos danos à saúde psicológica dos filhos, e comprometer sua estrutura emocional, em ambiente muito propício para a disseminação da alienação parental. Relações de chantagens e excesso de liberdade, disponibilizados por genitores em atrito, são prejudiciais ao desenvolvimento dos filhos, e são concessões desenvolvidas apenas para cativarem o agrado da prole, sem conectarem com o altíssimo risco de essas licenciosidades criarem uma incontornável crise de autoridade, e de adaptação dos filhos, que devem ser conduzidos para sua estável inserção na sociedade. A guarda compartilhada tem por objetivo dar continuidade ao exercício recíproco da autoridade parental, e não para servir como fomento aos inúmeros mecanismos já existentes de patológica hostilidade, em que imperam graves desavenças entre o casal e causa da ruptura de sua relação afetiva. Com os pais em conflito, é de todo inviável no litígio, pois atentaria contra a saúde psicológica e emocional dos filhos, que perderiam seus valores e referências, causando problemas reais de adaptação e ficando desnorteados em um mundo de disputa insana e de dupla autoridade dos pais, que só terão olhos para construírem uma relação de amor unilateral com eles, para compensar o abandono sofrido pela ausência daquele amante e cogenitor, que deixou de coabitar em seu desiludido e sofrido coração. Alguns julgados e escritos se mostram partidários de uma flexibilização acerca da existência ou não de um bom relacionamento entre os genitores, dizendo que os pais não precisam desenvolver uma excelente relação, mas que apenas sejam capazes de manter uma relação que permita desenvolver um projeto educativo comum. Para a adoção da guarda repartida ou compartilhada é preciso: “Que ambos os pais manifestem interesse em sua atribuição, porque, embora o § 2º do artigo 1.584 do Código Civil admita que ela possa ser judicialmente imposta, a lei adverte que o magistrado só irá aplicá-la quando encontrar condições favoráveis para o seu implemento, e não há como compelir um genitor a cooperar em uma guarda conjunta quando ele não a deseja, sob o risco de não atingir o seu resultado inicial”. Não é da índole da guarda compartilhada a disputa litigiosa, típica dos processos impregnados de ódio e de ressentimentos pessoais, em que pensam os pais serem compensados pela decisão judicial da guarda unilateral, para mostrar a sentença ao outro contendor e, com esta vitória processual de acirrado dissenso acreditar que o julgador teria encontrado no vencedor da demanda pela guarda os melhores atributos de guardião, sendo o filho o troféu dessa alucinada disputa sobre a propriedade do filho, devendo ser compreendido que a guarda legal representada pelo compartilhamento do poder familiar sempre deverá ser conjunta e sequer precisaria ser judicialmente decretada ou homologada, pois já é uma decorrência natural e saudável da interpretação dos artigos 1.579, 1.588, 1.632 e 1.636 do Código Civil, sendo exceção a guarda unilateral naquilo que respeita às decisões dos pais, e nesse aspecto em nada se confunde com a denominada guarda compartilhada física ou de alternância do tempo colacionada pela Lei 13.058/2014, pois esta pressupõe a apresentação de um detalhado plano de parentalidade dos pais, nunca esquecendo de ouvir os filhos que já têm capacidade de expressar a sua opinião, e igualmente cuidar para não separar irmãos, pois existindo ainda filhos de curta idade, estes não se desconectam da presença da mãe, e não faz sentido desmembrá-los do convívio como irmãos. O Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente afirmando que, após a edição da Lei 13.058/2014, e disse o Ministro Marco Aurélio Bellizze, no REsp 1.773.290/MT, da Terceira Turma, em acórdão datado de 21 de maio de 2019, que a regra, no ordenamento jurídico pátrio, passou a ser a adoção da guarda compartilhada, ainda que haja discordância entre os progenitores em relação à guarda do filho e sendo o direito de guarda dos filhos indisponível, não obstante admita transação a respeito de seu exercício, não pode ser falado em presunção de veracidade dos fatos oriunda da revelia, pois esta não envolve guarda de filho, e o silêncio de um genitor em um processo sobre guarda não implica em renúncia tácita em relação à guarda compartilhada."


Fonte: Madaleno, Rolf. Manual de Direito de Família (pp. 122-125). Forense. Edição do Kindle.


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