Advogado familiar trata do tormentoso tema em que o pai move uma ação pedindo o exame de DNA contra o filho já registrado.
"Sob a égide do Código Civil de 1916, a presunção legal de paternidade do marido, embora relativa (iuris tantum), revestia-se de rigor impositivo quase inquebrantável. A ela se associavam dois dispositivos importantes, os arts. 348 e 349 do Código Civil de 1916. A ação negatória de paternidade era atribuída somente ao marido, para desconstituir a presunção de paternidade que lhe era imputada, na hipótese de filiação adulterina a matre. O Código Civil de 1916, informado pela preocupação excessiva de manter a unidade matrimonial, criava três ordens de obstáculos para a quebra da presunção, tornando-a, assim, quase absoluta: quanto à legitimidade para a propositura da ação; quanto ao prazo para propô-la; quanto à causa petendi, taxativamente enumerada (numerus clausus). Assim é que, nos termos do art. 344 do Código Civil de 1916: “Cabe privativamente ao marido o direito de contestar a legitimidade dos filhos nascidos de sua mulher”. Cuida-se de grave obstáculo à investigação de filho adulterino de mulher casada, justificável “no interesse da paz doméstica”. Ainda no que tange à legitimidade, a codificação anterior vedava a ação de contestação de paternidade em favor do marido que, ao se casar, tinha ciência da gravidez da mulher e do respectivo parto, sem que se opusesse ao registro do filho como seu (art. 339, Código Civil de 191697). O segundo obstáculo diz com o prazo decadencial fixado para a propositura: dois meses contados do nascimento, se o marido era presente, ou três meses se o marido encontrava-se ausente ou se lhe ocultaram o nascimento, contando-se o prazo a partir de seu retorno ou da ciência do fato (art. 178, §§ 3º e 4º, I, Código Civil de 1916). A terceira restrição consistia na previsão do art. 340, sempre do Código Civil de 1916, que autorizava a contestação exclusivamente nas hipóteses em que se pudesse provar a impossibilidade física de coabitação no momento da concepção (moléstia grave, impotência ou habitação em lugares distantes e incomunicáveis) ou a “impossibilidade moral”, esta última representada pela separação legal dos cônjuges. Nem a prova do adultério, nem a confissão materna poderiam excluir a paternidade do marido (arts. 343 e 346, Código Civil de 1916). Tais obstáculos haveriam de ser revistados após 1988, à luz da isonomia constitucional e da legislação especial, que mitigaram o rigor da presunção, autorizando o filho (representado pela mãe, ou em nome próprio, após atingir a maioridade) a propor a contestação. A tal conclusão se chega a partir da leitura do art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que dispõe: “O reconhecimento de estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça”. O dispositivo é informado pela Constituição Federal que, tendo como fundamento da República a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), molda toda a disciplina da filiação ao interesse maior da criança, como antes já examinado, perdendo fundamento de validade as restrições à busca da verdade biológica que antes se justificavam em benefício da estabilidade institucional da família. A tudo isso se somam os avanços científicos em matéria de genética, em particular a já mencionada descoberta da metodologia de impressões digitais de DNA que permitem “determinar a paternidade com confiabilidade absoluta” e desvirilizam, em muito, a necessidade das presunções neste campo. O fato é que, sob a ótica da Constituição, as ações de estado, expressão processual dos direitos da personalidade, são imprescritíveis. A pessoa poderá, a qualquer tempo, ajuizar ação de impugnação da paternidade, de molde a cancelar a presunção legal e, mediante a ação de investigação de paternidade – que poderá ser cumulada à ação negatória – determinar o vínculo biológico de filiação. Acrescente-se a tal construção a tendência do próprio ordenamento pré-constitucional à ampliação da verdade real em tema de filiação. Com efeito, já anteriormente à Constituição de 1988, a Lei 7.250/1984 admitiu o reconhecimento do filho havido fora do matrimônio pelo cônjuge separado de fato há mais de cinco anos, contribuindo para atenuar a presunção pater is est, processo evolutivo que se consolidaria com a igualdade constitucional dos filhos. No que concerne às causas justificadoras da negação de paternidade, não há mais nenhuma limitação a seu respeito, de modo que é amplo o rol probatório a ser utilizado. As restrições do Código Civil de 1916 perderam sua justificativa axiológica a partir do Texto Constitucional, seja no que tange à legitimação processual do próprio filho para a atribuição insincera da paternidade, seja no que concerne ao prazo para a propositura das respectivas ações, seja finalmente no que respeita ao material probatório a ser oferecido em juízo. Nesta esteira, o Código Civil manteve apenas uma das restrições acima referidas, a que diz respeito à legitimidade processual que, segundo o art. 1.601, cabe ao marido. No que concerne ao prazo, também o art. 1.601 prevê que a contestação da presunção de paternidade é imprescritível, o que acompanha o entendimento já esboçado, vez que se trata de ação de estado. A imprescritibilidade, porém, pode ter limites impostos pela própria natureza da relação entre pai e filho, devendo prevalecer na maioria das vezes o interesse deste, pois, frequentemente, a desconsideração da relação socioafetiva em face do desconhecimento da paternidade biológica pode contrariar frontalmente o melhor interesse da criança.101 Quanto às hipóteses permissivas da contestação da paternidade presumida, o Código Civil não as prevê de forma taxativa. De regra, a paternidade presumida poderá ser afastada por qualquer motivo, sobretudo, mediante prova da inexistência do dado biológico – exceto nas hipóteses que envolvem as técnicas de reprodução humana assistidas. No entanto, existem algumas restrições previstas nos arts. 1.599, 1.600 e 1.602. Somente a impotência para gerar, à época da concepção, pode afastar a presunção de paternidade (CC, art. 1.599). Esta restrição se justifica na medida em que a presunção atinge também aqueles que sofram de impotência coeundi, mas que utilizem técnicas de reprodução assistida (CC, art. 1.597, III e IV). Cabe, porém, observar que mesmo a impotência generandi não poderá ser alegada se se tratar de presunção decorrente de fecundação assistida heteróloga (CC, art. 1.597, V). Além disso, nem o adultério da mulher, nem a sua confissão podem, só por si, ilidir a presunção de paternidade (CC, arts. 1.600, 1.602). Contudo, poderão integrar o acervo probatório na contestação da paternidade presumida."
Fonte: Tepedino, Gustavo; Teixeira, Ana Carolina Brochado. Fundamentos do Direito Civil - Direito de Família - Vol. 6 (pp. 416-420). Forense. Edição do Kindle.
Dr. Paulo Ladeira é advogado familiar. Em se tratando de advogado para divórcio, você não estaria melhor assessorado. Contrate hoje mesmo o melhor advogado de família.
