Advogado para divórcio explica o que fazer quando quem possui a guarda da criança não permite que o outro genitor visite seu filho.
"A proteção à infância e adolescência a partir da Constituição de 1988 foi exteriorizada em perspectiva não somente individual, mas também em seu âmbito de relação, de convívio: o ser, estar e viver em comunidade. Nesse contexto, o direito à convivência familiar constitui-se em um dos mais relevantes direitos atribuídos pela Constituição Federal à população infantojuvenil, pois é por meio dele que criança e adolescente podem criar e fortalecer seus vínculos de afeto com seus pais e familiares e é nessa ambiência de interação que a pessoa pode desenvolver sua integridade psíquica. O direito à convivência pressupõe construção em conjunto pela família, de onde resulta a edificação familiar e afetiva, para alcançar a democracia familiar. Por isso, a convivência familiar emana do princípio da solidariedade, o qual impõe uma série de deveres jurídicos de uns em relação a outros: “A solidariedade é a expressão mais profunda da sociabilidade que caracteriza a pessoa humana. No contexto atual, a lei maior determina – ou melhor, exige – que nos ajudemos, mutuamente, a conservar nossa humanidade, porque a construção de uma sociedade livre, justa e solidária cabe a todos e a cada um de nós”. Transpor esse ideário para o interior da família é o que se almeja, na medida em que a família é a pequena célula onde devem ser reproduzidas as noções relacionais a partir do paradigma democrático. E tal ideia, juridicamente, é traduzida na configuração do direito fundamental à convivência familiar. É a partir dele que criança e adolescente desenvolvem recursos internos para a vida em sociedade e podem ter experiências ligadas à convivência intergeracional e, assim, construir e alimentar sua memória histórica familiar. À “inter-relação regular e periódica entre os membros do grupo unidos pelos mais variados vínculos, pode também chamar-se de convívio, sendo ela essencial para o desenvolvimento infantojuvenil”. Daí a importância de se proporcionar à criança e ao adolescente uma experiência familiar – seja na família natural ou não –, pois é a partir dessa experiência relacional que eles poderão criar e desenvolver a ideia de pertencimento e segurança, como membro daquela entidade familiar, em ambiente saudável para a expansão do seu processo educacional e consolidação da sua personalidade. Para essa garantia, o direito à convivência familiar encontra-se previsto no art. 227 da Constituição Federal dentre os direitos fundamentais a serem assegurados às crianças e adolescentes, bem como no art. 1.589 do CC e nos arts. 16, V, e 19 do ECA. O direito à convivência familiar torna jurídica a necessidade humana de troca de experiências e aprendizado a partir do convívio e interação social-familiar. Trata-se de direito cujo conteúdo metajurídico se traduz em transmissão de conhecimentos e experiências, na formação ética e moral da criança; e cujo conteúdo jurídico se traduz em presença e na contribuição para o processo educacional do menor. O direito à convivência decorre do parentesco emanado pela filiação e tem reflexos na autoridade parental. Por isso, embora seja direito dos pais ao convívio com os filhos, releva o direito destes em conviverem com aqueles, na medida em que é nessa interação que se iniciarão as experiências com o outro, tão importantes para sua integridade psíquica. É nesse sentido que a convivência é dever dos pais, não estando na sua esfera de liberdade não exercê-lo. Nesse sentido, afirma Pietro Perlingieri o entrelaçamento entre responsabilidade e liberdade, donde se fundamenta a “exigência de colaboração, de solidariedade e da reciprocidade, sem que elas cheguem a constituir um separado interesse familiar que possa ser oposto àquele individual”. Todavia, o exercício desse direito/dever está condicionado à efetivação do bem-estar dos filhos. Logo, a convivência não pode ser prejudicial aos filhos, sendo essa a baliza para a realização desse direito fundamental. O direito à convivência é autônomo e não está condicionado à efetivação de nenhuma outra situação jurídica, como o pagamento dos alimentos. Mesmo porque o direito de conviver com os pais objetiva fortalecer os laços afetivos e a preservar a integridade psíquica da criança, além da sua educação e criação; a pensão alimentícia, por seu turno, é meio para resguardar o sustento material do filho. Dizendo de outro modo, eles visam proteger bens jurídicos diferentes, o que fortalece a ideia da sua dissociação. Sem contar que o filho seria punido duplamente, com a ausência do convívio e com o inadimplemento alimentar. Dificuldade que se apresenta para o Direito refere-se às alternativas quando um dos genitores não cumpre o dever de convivência, na medida em que o convívio imposto nem sempre significa o melhor para o filho. As soluções coativas apresentadas fazem crer que este é problema mais moral e psicológico do que jurídico. O Direito tem, nessa seara, problema de efetividade, na medida em que não há meios seguros para garantir o direito à convivência familiar em necessária harmonia com o bem-estar dos filhos. Por isso, acredita-se que, nesse campo, a mediação possa exercer papel fundamental para mostrar ao pai que pratica o abandono a relevância do seu papel na vida do filho. Uma das possibilidades para compelir um dos pais a conviver com os filhos é a imposição de multa prevista nos arts. 497 e ss. do CPC, quando se entende que a convivência é obrigação de fazer, pois é através dela que se concretizam inúmeros deveres decorrentes da autoridade parental, como a educação e a criação. No entanto, critica-se a solução na medida em que induz à monetarização das relações familiares e nem sempre o convívio imposto será melhor para o filho. Embora a multa tenha sido prevista como penalidade ao genitor alienador pelo art. 6º, III, da Lei 12.318/2010 (acabando com o argumento de que as relações familiares seriam misturadas às questões financeiras), sua função nesses casos é de coação para o cumprimento das cláusulas de convivência estabelecidas judicialmente (por acordo, decisão interlocutória ou sentença). Recomenda-se, se houver indício de desatendimento ao interesse do menor, que se faça perícia (ou estudo psicossocial) a fim de se verificar se a imposição da convivência será maléfica para o filho, uma vez que a presunção é de que seja salutar para a satisfação de seu direito fundamental.86 A forma de regulamentação da convivência pode ser modificada a qualquer tempo, fazendo coisa julgada apenas formal. Qualquer fato novo que repercuta no melhor interesse do filho faz com que a convivência possa ser reduzida ou ampliada. O art. 1.588 CC estabelece que o novo casamento (ou nova união estável) de um dos genitores, por si só, não modifica a convivência então estabelecida, salvo se a criança ou o adolescente não receber tratamento adequado no âmbito da entidade familiar constituída."
Fonte: Tepedino, Gustavo; Teixeira, Ana Carolina Brochado. Fundamentos do Direito Civil - Direito de Família - Vol. 6 (pp. 544-547). Forense. Edição do Kindle.
Dr. Paulo Ladeira é advogado especialista em direito da família e sucessões - ou seja, advogado para casos de alienação parental - com atuação em São Paulo e São José dos Campos, formado na Universidade de São Paulo (USP), campus Largo São Francisco.
