"São requisitos legais da união estável, por força do § 3º do art. 226 da Constituição, do art. 1.723 do Código Civil e da decisão do STF na ADI 4.277/2011: a) relação afetiva entre os companheiros, de sexo diferente ou de mesmo sexo; b) convivência pública, contínua e duradoura; c) escopo de constituição de família; d) possibilidade de conversão para o casamento. A inexistência de impedimento para o casamento não pode ser considerada requisito, porque pessoa casada separada de fato pode constituir união estável.
É questionável a inclusão da conversibilidade para o casamento, como requisito, e só o fazemos em razão dos enunciados normativos vigentes e para demonstrar sua impropriedade. O enunciado da Constituição, que tem servido a argumentos discriminatórios contra a união estável, é “devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. O que se tem aí não é requisito nem condição resolutiva. Reordenando os requisitos, temos que a união estável é exigente dos que são comuns a todas as entidades familiares e um específico, que lhe destaca a identidade e a autonomia. Os requisitos comuns (encontrados no casamento, na entidade monoparental, nas entidades pluriparentais distintas da família nuclear) são: a) publicidade ou ostensibilidade da convivência; b) afetividade; c) estabilidade; e d) escopo de constituição de família.
O requisito exclusivo é a convivência afetiva de duas pessoas em posse de estado de casados – more uxorio –, ou seja, em conformidade com o costume de casado, ou como se casados fossem, com todos os elementos essenciais: impedimentos para constituição, direitos e deveres comuns, regime legal de bens, alimentos, autoridade parental, relações de parentesco, filiação. É uma situação que se inicia, juridicamente, sem qualquer ato jurídico para configurar sua constituição ou para sua dissolução. Como o direito lhe empresta efeitos jurídicos próprios, é fato jurídico, cujo suporte fático – ou hipótese normativa – é integrado por elementos em que se traduzem os requisitos referidos.
Os fatos jurídicos são classificados em três tipos: a) fatos jurídicos em sentido estrito ou involuntários; b) atos-fatos jurídicos ou atos reais; c) atos jurídicos em sentido amplo ou voluntários (atos jurídicos em sentido estrito e negócios jurídicos). Considerando-se o papel da manifestação da vontade, teremos: nos fatos jurídicos em sentido estrito, não existe vontade ou é desconsiderada; no ato-fato jurídico, a vontade ou a conduta humana estão em sua gênese, mas o direito as desconsidera e apenas atribui juridicidade ao fato resultante; no ato jurídico, a vontade é seu elemento nuclear. Nessa classificação, adotada pela doutrina brasileira, o casamento é ato jurídico formal e complexo, enquanto a união estável é ato-fato jurídico.
Por ser ato-fato jurídico (ou ato real), a união estável não necessita de qualquer manifestação de vontade para que produza seus jurídicos efeitos. Basta sua configuração fática, para que haja incidência das normas constitucionais e legais cogentes e supletivas e a relação fática converta-se em relação jurídica. Pode até ocorrer que a vontade manifestada ou íntima de ambas as pessoas – ou de uma delas – seja a de jamais constituírem união estável; de terem apenas um relacionamento afetivo sem repercussão jurídica e, ainda assim, decidir o Judiciário que a união estável existe. Difere, portanto, o modelo brasileiro do modelo francês do “pacto civil de solidariedade – PACS” (art. 515-1 a 7 do Código Civil da França), que depende de contrato celebrado entre os parceiros.
A convivência sob o mesmo teto não é requisito da união estável. Persiste o conteúdo da Súmula 382 do STF, que atingia o que atualmente se denomina união estável. Nem a Constituição nem o Código Civil fazem tal exigência, acertadamente, pois da realidade social brotam relações afetivas estáveis de pessoas que optaram por viver em residências separadas, especialmente quando saídas de relacionamentos conjugais, ou que foram obrigadas a viver assim em virtude de suas obrigações profissionais, em cidades diferentes.
A estabilidade da convivência não é afetada por essa circunstância, quando os companheiros se comportarem, nos espaços públicos e sociais, como se casados fossem. A estabilidade ou duração da convivência afetiva foi sempre um problema tormentoso, para comprovação da união estável, desde sua inserção constitucional em 1988. A Lei n. 8.971/1994 estabeleceu o requisito mínimo de cinco anos, cristalizando tendência que se observava no direito brasileiro, salvo se houvesse prole. Contudo, a Lei n. 9.278/1996, que se lhe seguiu, excluiu a referência a qualquer período de tempo, preferindo o enunciado genérico de convivência duradoura, pública e contínua, que foi reproduzido no Código Civil de 2002. No casamento, a estabilidade é presumida porque seus efeitos são projetados para o futuro. Na união estável a estabilidade decorre da conduta fática e das relações pessoais dos companheiros, sendo presumida quando conviverem sob o mesmo teto ou tiverem filho. Evidentemente, essas presunções admitem prova em contrário, pois o filho pode resultar de relacionamento casual, sem qualquer convivência dos pais e a convivência sob o mesmo teto pode não ter natureza afetiva. A noção de convivência afetiva duradoura é imprescindível, tendo em vista que a união estável é uma relação jurídica derivada de um estado de fato more uxorio, que nela tem sua principal referência.
A verificação da relação jurídica de união estável, em virtude da inexigibilidade legal de qualquer ato das partes ou do Poder Público, se dá pelos meios comuns de prova de qualquer fato. Assim, tendo em vista tratar-se de relação jurídica em que se converteu a relação de fato, quando houver necessidade de prová-la em virtude de negativa de qualquer dos companheiros, ter-se-á de ajuizar ação declaratória (principal ou incidental), cuja finalidade é exatamente a de declarar a existência ou inexistência de relação jurídica. A ação declaratória também poderá ser incidental, como acertadamente decidiu a 8ª Câmara de Direito Privado do TJSP (Ag. 609.024-4/4), que o admitiu na ação de arrolamento. A declaração da existência da união estável também pode se dar após a morte de um dos companheiros, com a consequente declaração da dissolução, conforme entendimento do STJ.
Essa demarcação conceitual contribui para a inteligência da parte final da cabeça do art. 1.723 do Código Civil, que estabelece ser a união estável constituída “com o objetivo de constituição de família”. Constituição, para os fins da norma, deve ser entendida como início e desenvolvimento da entidade familiar. Para alguns, essa formulação legal consagraria a necessidade do animus ou da intenção, que são expressões da vontade consciente.
Objetivo é alvo, finalidade, destinação que todas as entidades familiares – e não apenas a união estável – devem realizar. A constituição de família é o objetivo da entidade familiar, para diferençá-la de outros relacionamentos afetivos, como a amizade, a camaradagem entre colegas de trabalho, as relações religiosas. É aferido objetivamente e não a partir da intenção das pessoas que as integram. Portanto, não se confunde com os requisitos ou elementos de existência da entidade familiar.
Nesse sentido, o objetivo de constituição de família não apresenta características subjetivas, devendo ser aferido de modo objetivo, a partir dos elementos de configuração real e fática da relação afetiva (a exemplo da convivência duradoura sob o mesmo teto), para determinar a existência ou não de união estável.
O Provimento n. 37/2014 do CNJ estabelece que é facultativo o registro da sentença declaratória de reconhecimento e dissolução, ou extinção, bem como da escritura pública de contrato e distrato da união mantida entre o homem e a mulher, ou entre duas pessoas do mesmo sexo, pelo Oficial do Registro Civil das Pessoas Naturais da Sede, ou, onde houver, no 1º Subdistrito da Comarca em que os companheiros têm ou tiveram seu último domicílio. Não é exigível o prévio registro da união estável para que seja registrada a sua dissolução, devendo, nessa hipótese, constar do registro somente a data da escritura pública de dissolução.
Aplicam-se à união estável os mesmos impedimentos legais para o casamento. Não podem ser companheiros, pelas mesmas razões, os ascendentes com descendentes, os sogros e sogras com noras e genros, o adotante com o cônjuge ou companheiro do adotado, o adotado com o cônjuge do adotante ou com o filho do adotante, os irmãos, o tio ou a tia com a sobrinha ou o sobrinho, o cônjuge ou companheiro sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte ou companheiro. A lei abriu exceção, porém, para as pessoas casadas, que estão impedidas para casar, mas não para constituir união estável, desde que estejam comprovadamente separadas de fato de seus cônjuges. Nesta hipótese, podem ser companheiros dois casados separados ou um separado e outro solteiro, divorciado, ou viúvo.
As causas de invalidade do casamento (nulidade e anulabilidade) não podem ser aplicáveis à união estável, porque esta, diferentemente daquele, não é ato jurídico. No plano da validade apenas estão submetidos os atos jurídicos, mas não os fatos jurídicos em sentido estrito ou os atos-fatos jurídicos, nestes últimos enquadrando-se a união estável. Portanto, a união estável existe juridicamente ou não existe, produz efeitos ou não os produz; mas não é válida ou inválida. Para o casamento a incidência de impedimentos leva à nulidade (art. 1.548); para a união estável, à inexistência (art. 1.723, § 1º, que alude a “não se constituirá”). Nesta hipótese, pede-se judicialmente a declaração da inexistência da relação jurídica de união estável. Consequentemente, as hipóteses de anulação do casamento (art. 1.550) não podem ser aplicáveis à união estável, pois dizem respeito à celebração do ato, inexistente na segunda."
Lôbo, Paulo. Direito Civil: Famílias: Vol. 5 . Editora Saraiva. Edição do Kindle. Capítulo 9.2 do livro.
