"Nos últimos tempos, houve uma fundamental mudança na conceituação de pai e de filho. Não basta o fato fisiológico da fecundação para definir a filiação. Há valores de ordem espiritual que passaram a ter maior relevância; aliás, tanta relevância que se sobrepõem à filiação natural e biológica. Passou a ter uma nova conceituação o estado de filho, adquirindo preponderância o fato da criação do filho.
Com o advento da Carta Constitucional de 1988, iniciou a dominar, segundo seu art. 227, que pai é aquele que assumiu todos os deveres/obrigações oriundos da paternidade, tornando-se o mais puro elemento exigido para a configuração da ‘relação de parentesco’, conforme se denota do caput do referido artigo. Passou a ter força nos fóruns e tribunais o brocado popular ‘pai é aquele que cria’. Estatui o § 6º do citado art. 227: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.
Relativamente a quem cria, convive, educa e forma um ser humano desde o nascimento, o estado de filiação que adquiriu predomínio é o estado de filiação socioafetiva. Negar que atualmente as relações baseadas no afeto e na criação são menos importantes do que as consanguíneas constitui um erro. A filiação biológica não está mais em pé de superioridade, uma vez que a criação do filho afetivo surge por circunstâncias alheias à imposição legal/natural que a paternidade impõe, adquirindo relevância superior o empunhar de bandeiras mais nobres, hasteadas sobre o pedestal do amor, da dedicação, da real afetividade.
Várias as manifestações da doutrina sobre a matéria, preponderando o reconhecimento da paternidade na pessoa de quem cria e convive com o adotando. Assim, exemplificativamente, Dalvan Charbaje Colen:
“Encontram-se na Constituição brasileira vários fundamentos do estado de filiação geral, que não se resume à filiação biológica:
a) todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem (art. 227, § 6º);
b) a adoção, como escolha afetiva, alçou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 227, §§ 5º e 6º);
c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de família constitucionalmente protegida (art. 226, § 4º); não é relevante a origem ou existência de outro pai (genitor);
d) o direito à convivência familiar, e não a origem genética, constitui prioridade absoluta da criança e do adolescente (art. 227, caput).
Portanto, toda vez que um estado de filiação estiver constituído na convivência familiar duradoura, com a decorrente paternidade socioafetiva consolidada, esta não poderá ser impugnada nem contraditada. A investigação de paternidade só é cabível quando não houver paternidade, nunca para desfazê-la. É incabível o fundamento da investigação da paternidade biológica, para contraditar a paternidade socioafetiva já existente, no princípio da dignidade da pessoa humana, pois este é uma construção cultural e não um dado da natureza. Aliás, a contradição é evidente quando se maneja o princípio da dignidade humana com intuito de assegurar a uma pessoa o direito à herança deixada pelo pretenso genitor, pois como disse Immanuel Kant, em 'Fundamentação da metafísica dos costumes', a dignidade é tudo aquilo que não tem preço”.
Adiante, sobre a inviabilidade da pretensão à filiação biológica com fins patrimoniais, se existente a paternidade socioafetiva:
“Profunda mudança de paradigma da paternidade, no direito brasileiro, significou centralizar a atenção na realização existencial das pessoas envolvidas (pai e filho) e na afirmação de suas dignidades; em uma palavra, na repersonalização. Os interesses patrimoniais, que antes determinavam as soluções jurídicas nas relações de família, implícita ou explicitamente, perderam o protagonismo que detinham, assumindo posição de coadjuvantes dos interesses pessoais. Assim, não podem os interesses patrimoniais ser móveis de investigações de paternidade, como ocorre quando o pretendido genitor biológico falece, deixando herança considerável. Repita-se: a investigação de paternidade tem por objeto assegurar o pai a quem não tem e nunca para substituir a paternidade socioafetiva pela biológica, até porque esta só se impõe se corresponder àquela”.
Trata-se do vínculo que decorre da relação socioafetiva constatada entre filhos e pais, tendo como fundamento o afeto, o sentimento existente entre eles: melhor pai ou mãe nem sempre é aquele que biologicamente ocupa tal lugar, mas a pessoa que exerce dita função, substituindo o vínculo biológico pelo afetivo.
Se o sistema jurídico consagrou a filiação socioafetiva, ela existe como instituto jurídico, como uma realidade em si, soberana e efetiva, descabendo a sua desconstituição porque não traz efeitos patrimoniais. Ela existe tanto quanto a filiação biológica.
Os precedentes históricos para a configuração da filiação socioafetiva nos trazem o brocado pater is est quem nuptiae demonstrant, oriunda do direito romano, onde o pai poderia aceitar ou repudiar o filho, configurando, desta feita, toda a situação de poder exercida pelo pai sobre a família. Por outras palavras, contrai núpcias quem as demonstra na prática. É pai quem revela o estado com atos concretos, e não porque gerou. Esse estado de filiação possui caracteres de cunho interno e externo. O primeiro se dá com os traços de indivisibilidade, indisponibilidade (pois diz respeito à personalidade) e imprescritibilidade (não se perde pelo não exercício), ao passo que o cunho externo se dá nos moldes de pessoalidade, generalidade e revestido de ordem pública.
Na verdade, o estado de filiação é uno e indivisível, pelo fato de uma mesma pessoa não poder adquirir, ao mesmo tempo, vários status de uma mesma categoria. Vem a ser uma ficção/criação jurídica, a qual tem o escopo de proteger o núcleo familiar, na medida em que se presume ser filho aquele que assim se mostra para a sociedade, ainda que não possua laço de sangue com a outra pessoa.
Atualmente, é o afeto que traça e cria os laços familiares, sendo este semeado e acalentado com o dia a dia. Desta feita, temos que a posse do estado de filho é um requisito essencial à caracterização da paternidade/filiação socioafetiva, traduzida na aparência/demonstração de um estado de filho.
A verdade sociológica da filiação se constrói, revelando-se não apenas na descendência, mas no comportamento de quem expende cuidados, carinho e tratamento, quer em público, quer na intimidade do lar, com afeto verdadeiramente paternal, construindo vínculo que extrapola o laço biológico, compondo a base da paternidade.
Assim, tem-se que a posse do estado de filho se configura sempre que alguém age como se fosse o filho e outrem como se fosse o pai, pouco importando a existência de laço biológico entre eles. É a confirmação do parentesco/filiação socioafetiva, pois não há nada mais significativo do que ser tratado como filho no seio do núcleo familiar e ser reconhecido como tal pela sociedade, o mesmo acontecendo com aquele que exerce a função de pai.
Trata-se essa construção da materialização do que está consagrado no art. 1.593 do Código Civil: “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem”. Plenamente admitido, portanto, o parentesco civil, reconhecido não apenas por se encontrar lançado no Registro Público, mas, sobretudo, porque reconhecido de fato em face da relação que se desenvolveu, ao longo da vida, de um tratamento constante e efetivo de pai para filho e vice-versa.
Nas Jornadas de Direito Civil, promovidas pelo Conselho da Justiça Federal, houve também uma importante elucidação da matéria. Na I Jornada de Direito Civil, foi aprovado o Enunciado nº 103, o qual possui a seguinte redação:
“Art. 1.593: o Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho”.
No mesmo evento, foi aprovado também o texto do Enunciado nº 108, estabelecendo que: “Art. 1.603: no fato jurídico do nascimento, mencionado no art. 1.603, compreende-se, à luz do disposto no art. 1.593, a filiação consanguínea e também a socioafetiva”.
Nesse contexto, o Enunciado mais importante foi aquele aprovado sob o nº. 256, da III Jornada de Direito Civil, tendo o seguinte texto:
“Art. 1.593: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil”.
O STJ igualmente já consolidou entendimento no reconhecimento do vínculo socioafetivo, em caso onde se discutia adoção à brasileira:
“Em se tratando de adoção à brasileira, a melhor solução consiste em só permitir que o pai-adotante busque a nulidade do registro de nascimento, quando ainda não tiver sido constituído o vínculo de socioafetividade com o adotado”.
Há algum tempo, a Suprema Corte reconheceu repercussão geral sobre um caso em que se discutia a prevalência da paternidade socioafetiva em detrimento da paternidade biológica.
O Ministro Relator Luiz Fux alegou ser relevante, sob os pontos de vista econômico, jurídico e social, levar a matéria para discussão naquela Corte (ARE 692186). O mesmo Luiz Edson Fachin, agora como doutrinador, entende que “se o liame biológico que liga um pai a um filho é um dado, a paternidade pode exigir mais do que apenas laços de sangue. Afirma-se aí a paternidade socioafetiva que se capta juridicamente na expressão de posse de estado de filho”.
A 8ª Câmara Cível do Tribunal TJ/RS firmou posição favorável a essa linha, como se vê pelo seguinte julgado:
“Apelação. Investigação de paternidade cumulada com anulação de registro. Prevalência da paternidade socioafetiva. Embora filho biológico do investigado, o investigante foi criado pelo pai registral por mais de 30 anos, criando verdadeira paternidade socioafetiva, que prevalece sobre o vínculo genético. Negaram provimento”.
No teor do voto, destaca-se esta passagem:
“(...) A relação de paternidade e filiação pode decorrer dos liames genético, registral, social e afetivo. O ideal é que estes vínculos coincidam. Quando não coincidirem e sobrevier conflito entre as pessoas que mantém vínculo biológico e registral, o vínculo que prevalecerá será sempre aquele que estiver agregado ao liame socioafetivo. Como lembra Jaqueline Nogueira (in ‘A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como valor jurídico’, pág. 85), ‘o vínculo de sangue tem um papel definitivamente secundário para a determinação da paternidade; a era da veneração biológica cede espaço a um novo valor que se agiganta: o afeto, porque o relacionamento mais profundo entre pais e filhos transcende os limites biológicos, ele se faz no olhar amoroso, no pegá-lo nos braços, em afagá-lo, em protegê-lo e este é um vínculo que se cria e não que se determina”.
Em outra decisão da mesma Colenda Câmara:
“(...) Paternidade socioafetiva. Plenamente caracterizada a paternidade socioafetiva entre o autor e o pai registral, ela prevalece sobre a verdade biológica, o que impede não só a anulação do registro de nascimento bem como a investigação da paternidade biológica. Preliminar rejeitada, por maioria. Apelação provida para julgar improcedentes ambas as ações”.
A filiação socioafetiva deve prevalecer se ficar demonstrada a posse de estado de filho, tendo em vista a impossibilidade de desconstituição do vínculo proveniente da convivência. Daí não se admitir a alteração da paternidade constante do registro civil, segundo proclama o seguinte aresto:
“Apelação cível. Família. Ação anulatória de reconhecimento de paternidade impropriamente denominada negatória de paternidade. Ausência de erro ou qualquer outro vício de consentimento capaz de macular o ato na origem. Pedido possível juridicamente, mas improcedente no mérito. O pedido do autor desta ação é possível, pois todos podem pedir a nulidade de um registro de nascimento, em decorrência da sua falsidade ou vício de consentimento. Contudo, apesar do pedido ser possível juridicamente, e apesar de o autor cumprir com as condições para entrar com a ação, adentrando-se no mérito da causa, vê-se que o registro não é nulo. O registro é válido, pois representa uma verdade, qual seja, o autor apesar de não ser pai biológico da ré, é pai socioafetivo. Por isso, em que pese a viabilidade de o autor poder entrar com a ação, indo ao mérito do pleito, tem-se que o registro não é falso, porque representa uma verdade (verdade socioafetiva). Consequentemente, o pedido é improcedente e, ao recurso, nega-se provimento, sem alterar de ofício o julgamento do processo, ressalvado o voto do Relator. Por maioria, negaram provimento vencido o Des. relator, que de ofício julgava extinto, sem apreciação do mérito”."
Fonte: Rizzardo, Arnaldo. Direito de Família (p. 441-444). Forense. Edição do Kindle.
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