Advogado de família explica as vantagens e as desvantagens da guarda compartilhada

Advogado para divórcio explica as vantagens e as desvantagens da guarda compartilhada para famílias em separação.

"d) guarda compartilhada ou conjunta — modalidade preferível em nosso sistema, de inegáveis vantagens, mormente sob o prisma da repercussão psicológica na prole, se comparada a qualquer das outras. Nesse tipo de guarda, não há exclusividade em seu exercício. Tanto o pai quanto a mãe detém-na e são corresponsáveis pela condução da vida dos filhos. O próprio legislador a diferencia da modalidade unilateral: “art. 1.583, § 1.º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5.º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”. É digno de nota que, a partir da Lei n. 11.698, de 2008, a guarda compartilhada ou conjunta passou a ser a modalidade preferível em nosso sistema, passando, com a Lei n. 13.058, de 2014, a ser o regime prioritário, salvo manifestação de recusa expressa. É a conclusão que se tira da leitura da atual redação do § 2.º do art. 584 do Código Civil brasileiro: “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor”. Trata-se de um avanço, na busca de pacificação de conflitos referentes à guarda, bem como um estímulo à paternidade responsável. Isso porque as suas vantagens, como já ficou claro acima, são manifestas, mormente em se levando em conta não existir a danosa “exclusividade” típica da guarda unilateral, com resultado positivo na dimensão psíquica da criança ou do adolescente que passa a sofrer em menor escala o devastador efeito do fim da relação de afeto que unia os seus genitores. Aliás, quantos milhares de casais, no Brasil, antes mesmo da aprovação da Lei da Guarda Compartilhada, na prática, por força do bom relacionamento mantido, já aplicavam o instituto? Isto é o ideal em uma solução civilizada e consciente sobre a responsabilidade parental. Preocupa-nos, no entanto, um aspecto delicado atinente ao tema. Na esmagadora maioria dos casos, quando não se afigura possível a celebração de um acordo, ou seja, uma solução madura e negociada, soa temerária a imposição estatal de um compartilhamento da guarda, pelo simples fato de que o mau relacionamento do casal, por si só, poderá colocar em risco a integridade dos filhos. Por isso, caso o juiz não verifique maturidade e respeito no tratamento recíproco dispensado pelos pais, é recomendável que somente imponha a medida mediante um acompanhamento interdisciplinar, notadamente de ordem psicológica, haja vista que um relacionamento profundamente corroído do casal pode gerar um contrassenso no compartilhamento de um direito tão sensível. Ou, em última ratio, não poderá impor a modalidade de guarda conjunta, pela absoluta impossibilidade prática. LEONARDO MOREIRA ALVES discorre sobre esse tipo de guarda, observando as suas vantagens: “Como é cediço, inúmeros são os efeitos traumáticos provocados pela dissolução do casamento/união estável no desenvolvimento psíquico dos filhos menores e um deles, notadamente, é a perda de contato frequente com um dos seus genitores. Nesse sentido, verifica-se que a guarda compartilhada pretende evitar esse indesejado distanciamento, incentivando, ao máximo, a manutenção dos laços afetivos entre os envolvidos acima referidos, afinal de contas pai (gênero) não perde essa condição após o fim do relacionamento amoroso mantido com o outro genitor (gênero) do seu filho, nos termos do art. 1.632 do Código Civil. Nesse contexto, impende esclarecer que a guarda compartilhada não pode jamais ser confundida com a chamada guarda alternada: esta, não recomendável, eis que tutela apenas os interesses dos pais, implica em exercício unilateral do poder familiar por período determinado, promovendo uma verdadeira divisão do menor, que convive, por exemplo, 15 (quinze) dias unicamente com o pai e outros 15 (quinze) dias unicamente com a mãe; aquela, por sua vez, altamente recomendável, eis que tutela os interesses do menor, consiste no exercício simultâneo do poder familiar, incentivando a manutenção do vínculo afetivo do menor com o genitor com quem ele não reside. Sobre a minoração dos efeitos da dissolução do casamento/união estável dos pais com a maior participação dos mesmos na vida dos seus filhos através da guarda compartilhada, assevera Paulo Lôbo: A guarda compartilhada é caracterizada pela manutenção responsável e solidária dos direitos-deveres inerentes ao poder familiar, minimizando-se os efeitos da separação dos pais. Assim, preferencialmente, os pais permanecem com as mesmas divisões de tarefas que mantinham quando conviviam, acompanhando conjuntamente a formação e o desenvolvimento do filho. Nesse sentido, na medida das possibilidades de cada um, devem participar das atividades de estudos, de esporte e de lazer do filho. O ponto mais importante é a convivência compartilhada, pois o filho deve sentir-se ‘em casa’ tanto na residência de um quanto na do outro. Em algumas experiências bem-sucedidas de guarda compartilhada, mantêm-se quartos e objetos pessoais do filho em ambas as residências, ainda quando seus pais tenham constituído novas famílias (LÔBO, 2008, p. 176). De outro lado, a guarda compartilhada também possui o importante efeito de impedir a ocorrência do Fenômeno da Alienação Parental e a consequente Síndrome da Alienação Parental (capítulo 1), já que, em sendo o poder familiar exercido conjuntamente, não há que se falar em utilização do menor por um dos genitores como instrumento de chantagem e vingança contra o genitor que não convive com o mesmo, situação típica da guarda unilateral ou exclusiva. Com efeito, essas são justamente as duas grandes vantagens da guarda compartilhada: o incremento da convivência do menor com ambos os genitores, não obstante o fim do relacionamento amoroso entre aqueles, e a diminuição dos riscos de ocorrência da Alienação Parental. Desse modo, constata-se que, em verdade, a guarda compartilhada tem como objetivo final a concretização do princípio do melhor interesse do menor (princípio garantidor da efetivação dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, tratando-se de uma franca materialização da teoria da proteção integral — art. 227 da Constituição Federal e art. 1.º do Estatuto da Criança e do Adolescente), pois é medida que deve ser aplicada sempre e exclusivamente em benefício do filho menor”298. Não temos dúvida de que a guarda compartilhada é o melhor modelo de custódia filial, na perspectiva do princípio maior da dignidade da pessoa humana. Todavia, como já advertimos desde edições anteriores, há casais que, infelizmente, dividem apenas ódio e ressentimento, não partilhando uma única palavra entre si. Como, então, nessas situações, compartilhar a guarda de uma criança? O resultado disto poderá ser o agravamento do dano psicológico — e existencial — experimentado pelo menor, que já sofre pela desconstrução do seu núcleo familiar. Por isso, invocando os princípios da proteção integral e da dignidade da pessoa humana, temos que uma interpretação conforme a Constituição conduz-nos à firme conclusão de que o juiz não está adstrito cegamente à imposição do compartilhamento quando verificar provável dano à esfera existencial da criança ou do adolescente. Raciocínio contrário, aliás, resultaria, arriscamos dizer, em uma excessiva “judicialização” de questões mínimas, na medida em que, pela manifesta ausência de diálogo, o casal, submetido a um modelo obrigatório de guarda conjunta, com potencial dano ao próprio filho, submeteria ao juiz a decisão da cor do sapato da criança. Ademais, a leitura da justificativa do Projeto do qual se originou a lei sugere que, em verdade, o legislador, posto estivesse cuidando da guarda compartilhada, pretendeu tratar da “guarda alternada”, modelo diverso de custódia em que os pais revezam períodos exclusivos em companhia do menor. Neste sentido, observa José Fernando Simão: “Convívio com ambos os pais, algo saudável e necessário ao menor, não significa, como faz crer o dispositivo, que o menor passa a ter duas casas, dormindo às segundas e quartas na casa do pai e terças e quintas na casa da mãe. Essa orientação é de guarda alternada e não compartilhada. A criança sofre, nessa hipótese, o drama do duplo referencial criando desordem em sua vida. Não se pode imaginar que compartilhar a guarda significa que nas duas primeiras semanas do mês a criança dorme na casa paterna e nas duas últimas dorme na casa materna. Compartilhar a guarda significa exclusivamente que a criança terá convívio mais intenso com seu pai (que normalmente fica sem a guarda unilateral) e não apenas nas visitas ocorridas a cada 15 dias nos fins de semana. Assim, o pai deverá levar seu filho à escola durante a semana, poderá com ele almoçar ou jantar em dias específicos, poderá estar com ele em certas manhãs ou tardes para acompanhar seus deveres escolares. Note-se que há por traz da norma projetada uma grande confusão. Não é pelo fato de a guarda ser unilateral que as decisões referentes aos filhos passam a ser exclusivas daquele que detém a guarda. Decisão sobre escola em que estuda o filho, religião, tratamento médico entre outras é e sempre foi uma decisão conjunta, de ambos os pais, pois decorre do poder familiar. Não é a guarda compartilhada que resolve essa questão que, aliás, nenhuma relação tem com a posse física e a companhia dos filhos”. Esta é mais uma razão para sustentarmos a ideia de que o juiz não está adstrito a impor necessariamente um compartilhamento obrigatório, quando se convencer de que não é a melhor solução, segundo o melhor interesse existencial da criança ou do adolescente.

Gagliano, Pablo Stolze; Filho, Rodolfo Mario Veiga Pamplona. Novo Curso de Direito Civil - Direito de Família - Volume 6 - 11ª Edição 2021 (pp. 704-709). Saraiva Jur. Edição do Kindle.

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Advogado de família explica se pais podem bater nos filhos (lei da palmada)

Advogado especialista em direito de família trata de conflito comum em ação de guarda entre casais em separação e divórcio.

"Qual deve ser o papel do Estado na educação de filhos? Em outras palavras: pode o Estado se imiscuir na forma como os pais entendam ser a mais adequada para a disciplina de sua prole? A pergunta vem à baila por causa da polêmica suscitada com a edição da chamada “Lei da Palmada” (Lei n. 13.010, de 26 de junho de 2014). Trata-se de lei que alterou dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente, com a finalidade de estabelecer expressamente o direito da criança e do adolescente de serem educados e cuidados sem o uso de castigos físicos ou de tratamento cruel ou degradante. Lembremos como foi noticiado o envio ao Congresso Nacional do projeto de lei que puniria o uso da reprimenda física nos filhos: “A famosa ‘palmadinha educativa’ nos filhos pode estar com os dias contados. Um projeto de lei pretende acabar com todo tipo de castigo físico para as crianças. O presidente Luiz Inácio Lula da Silva assinou na manhã desta quarta-feira, 14, mensagem que encaminha ao Congresso projeto de lei sobre castigos corporais e ‘tratamento cruel ou degradante’ contra crianças e adolescentes. A medida ocorre 20 anos após a implantação do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Durante a cerimônia no Centro Cultural Banco do Brasil (CCBB), sede provisória do governo, Lula comentou sobre possíveis críticas ao projeto. Vai ter muita gente reacionária nesse País, que vai dizer ‘Não, tão querendo impedir que a mãe eduque o filho’, ‘Tão querendo impedir que a mãe pegue uma chinelinha Havaiana e dê um tapinha na bunda da criança’. Ninguém quer proibir o pai de ser pai e a mãe de ser mãe. Ninguém quer proibir. O que nós queremos é apenas dizer ‘é possível fazer as coisas de forma diferenciada’, disse”. Em verdade, o referido projeto teve por objetivo alterar o Estatuto da Criança e do Adolescente, para coibir qualquer ação de natureza disciplinar ou punitiva com o uso da força física que resulte em dor ou lesão à criança ou ao adolescente, bem como qualquer forma de tratamento cruel ou degradante, tendo sido esta a diretriz aprovada e convertida em lei. Vejamos o teor do diploma legal: “Art. 1.º A Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 18-A, 18-B e 70-A: ‘Art. 18-A. A criança e o adolescente têm o direito de ser educados e cuidados sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante, como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto, pelos pais, pelos integrantes da família ampliada, pelos responsáveis, pelos agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar deles, tratá-los, educá-los ou protegê-los. Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se: I — castigo físico: ação de natureza disciplinar ou punitiva aplicada com o uso da força física sobre a criança ou o adolescente que resulte em: a) sofrimento físico; ou b) lesão; II — tratamento cruel ou degradante: conduta ou forma cruel de tratamento em relação à criança ou ao adolescente que: a) humilhe; ou b) ameace gravemente; ou c) ridicularize’. (...) ‘Art. 18-B. Os pais, os integrantes da família ampliada, os responsáveis, os agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou qualquer pessoa encarregada de cuidar de crianças e de adolescentes, tratá-los, educá-los ou protegê-los que utilizarem castigo físico ou tratamento cruel ou degradante como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto estarão sujeitos, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, às seguintes medidas, que serão aplicadas de acordo com a gravidade do caso: I — encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família; II — encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico; III — encaminhamento a cursos ou programas de orientação; IV — obrigação de encaminhar a criança a tratamento especializado; V — advertência. Parágrafo único. As medidas previstas neste artigo serão aplicadas pelo Conselho Tutelar, sem prejuízo de outras providências legais.’ ‘Art. 70-A. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão atuar de forma articulada na elaboração de políticas públicas e na execução de ações destinadas a coibir o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante e difundir formas não violentas de educação de crianças e de adolescentes, tendo como principais ações: I — a promoção de campanhas educativas permanentes para a divulgação do direito da criança e do adolescente de serem educados e cuidados sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante e dos instrumentos de proteção aos direitos humanos; II — a integração com os órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública, com o Conselho Tutelar, com os Conselhos de Direitos da Criança e do Adolescente e com as entidades não governamentais que atuam na promoção, proteção e defesa dos direitos da criança e do adolescente; III — a formação continuada e a capacitação dos profissionais de saúde, educação e assistência social e dos demais agentes que atuam na promoção, proteção e defesa dos direitos da criança e do adolescente para o desenvolvimento das competências necessárias à prevenção, à identificação de evidências, ao diagnóstico e ao enfrentamento de todas as formas de violência contra a criança e o adolescente; IV — o apoio e o incentivo às práticas de resolução pacífica de conflitos que envolvam violência contra a criança e o adolescente; V — a inclusão, nas políticas públicas, de ações que visem a garantir os direitos da criança e do adolescente, desde a atenção pré-natal, e de atividades junto aos pais e responsáveis com o objetivo de promover a informação, a reflexão, o debate e a orientação sobre alternativas ao uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante no processo educativo; VI — a promoção de espaços intersetoriais locais para a articulação de ações e a elaboração de planos de atuação conjunta focados nas famílias em situação de violência, com participação de profissionais de saúde, de assistência social e de educação e de órgãos de promoção, proteção e defesa dos direitos da criança e do adolescente. Parágrafo único. As famílias com crianças e adolescentes com deficiência terão prioridade de atendimento nas ações e políticas públicas de prevenção e proteção.’ Art. 2.º Os arts. 13 e 245 da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, passam a vigorar com as seguintes alterações: ‘Art. 13. Os casos de suspeita ou confirmação de castigo físico, de tratamento cruel ou degradante e de maus-tratos contra criança ou adolescente serão obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva localidade, sem prejuízo de outras providências legais. (...)’. Art. 3.º O art. 26 da Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), passa a vigorar acrescido do seguinte § 9.º: ‘Art. 26. (...) § 9.º Conteúdos relativos aos direitos humanos e à prevenção de todas as formas de violência contra a criança e o adolescente serão incluídos, como temas transversais, nos currículos escolares de que trata o caput deste artigo, tendo como diretriz a Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), observada a produção e distribuição de material didático adequado.’ Art. 4.º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação”. Claro está que ações físicas profundas em crianças e adolescentes, por si só, já caracterizam um comportamento moralmente abominável e juridicamente reprovável. A grande celeuma gira em torno da conhecida “palmadinha corretiva” e que, para muitos pais, estaria inserida no âmbito lícito do direito correcional, desde que exercida de forma moderada. Difícil falar, em tese, a respeito desse tema. Trata-se de uma questão cultural que precisa realmente ser trabalhada com educação e conscientização, e não talvez pela via da persecução criminal. Não somos contra a nova diretriz legal, que tem a louvável finalidade de evitar a violência contra crianças e adolescentes, mas advertimos que somente a cuidadosa análise do caso concreto poderá recomendar e justificar a aplicação de punição aos pais, por ser extremamente ampla e profunda a álea de compreensão da norma. Vale dizer, uma interpretação excessivamente literal e rigorosa poderia resultar na indevida ingerência do Estado no âmbito familiar, sem que, de fato, perigo de dano houvesse a justificar uma medida sancionatória. O juiz, pois, deverá adotar redobrada cautela na apreciação do caso concreto, até mesmo para que o processo — o strepitus fori — não acarrete, no seio da relação familiar, uma fissura difícil de cicatrizar, mais danosa do que o próprio castigo que se quer coibir. Usando, pois, de bom-senso na apreciação do caso sub judice, evita-se o discurso demagógico em torno da matéria, tão prejudicial aos pais quanto aos próprios filhos."

Fonte: Gagliano, Pablo Stolze; Filho, Rodolfo Mario Veiga Pamplona. Novo Curso de Direito Civil - Direito de Família - Volume 6 - 11ª Edição 2021 (pp. 694-700). Saraiva Jur. Edição do Kindle.

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Advogado de família explica se ainda se discute culpa no divórcio

Advogado para divórcio trata da discussão da culpa pelo fim do relacionamento em processos de famílias em separação.

"A aferição da culpa no divórcio e na separação judicial sempre foi vista como um elemento delicado a ser enfrentado. Pelo que até aqui dissemos, resta claro que, se o único fundamento para a decretação do divórcio é a falência afetiva da relação, afigura-se inteiramente desnecessária a análise da culpa. Consoante já anotamos ao longo de toda esta obra que a tendência observada no moderno Direito de Família tem sido, tanto quanto possível, o banimento da exigência da culpa para o fim de se extraírem determinados efeitos jurídicos pessoais ou patrimoniais, como a definição da guarda dos filhos ou a fixação dos alimentos, quando do término da relação afetiva. Na doutrina, escreve NAMUR SAMOUR: “Na esteira da mais avançada doutrina do direito brasileiro, outra não poderia ser a conclusão senão a de que não há mais qualquer sentido em se tentar buscar a existência de um culpado pelo fim do casamento (obviamente o mesmo serve para a união estável). Em princípio, é necessário que se reconheça que a ideia de culpa pelo fim do matrimônio é resultado da influência exercida pela Igreja Católica em nosso direito, o que se fortalece nesse caso pelo fato de ser o casamento também uma instituição eclesiástica. Não obstante, não se pode, então, olvidar da contradição que está inserida nessa influência, já que a concepção contratual de casamento adotada pela Igreja concede mais importância à vontade dos cônjuges em casar-se (em detrimento da participação do Estado no casamento), mas a desconsidera quando o assunto é a separação, permeando a dissolução do vínculo com a marca da culpa. Além da necessidade de que se conclua pelo abandono da influência da Igreja no que diz respeito à separação e ao divórcio, é necessário que haja um foco diverso ao tratar essa situação. Nesse sentido, é preciso que se enfatize a ideia da separação em razão do fracasso conjugal e não porque um dos cônjuges ou ambos é/são culpados. Com efeito, essa noção vem sendo bem difundida pela doutrina e aceita por parte da jurisprudência, restando alguns de nossos dispositivos legais, principalmente do Código Civil de 2002, desatualizados e em descompasso com o modelo de família previsto pela Constituição da República de 1988”264. Na mesma linha, FERNANDO SARTORI: “Diante da possibilidade de o divórcio ser decretado sem prévia separação judicial, exigindo-se como requisito apenas a constatação de um fato objetivo — a separação de fato por mais de dois anos —, não existe mais razão para apurar a eventual conduta culposa praticada pelos cônjuges para se decretar a separação judicial. Acresça-se, ainda, o fato de o casamento não ser mais considerado a única forma de entidade familiar reconhecida pelo ordenamento jurídico, o que acarreta a perda do interesse por parte do Estado em querer preservá-lo e, quando isso não for possível, punir o responsável por seu término. Diante dos valores constitucionais, a manutenção da família, seja ela fundada no casamento ou na união estável, só se justifica quando as pessoas encontrarem nela a felicidade, a sua realização pessoal. Não bastasse, a apuração da culpa como causa da separação agride o princípio da dignidade da pessoa humana. Não pode o Estado exigir que os cônjuges discutam sua vida íntima em juízo num processo cujo fim é certo”265. E essa tendência tem sido observada em outros Estados no mundo. Em Portugal, por exemplo, o art. 1.782, em seu item 2, dispunha que na ação de divórcio com fundamento na separação de fato, o juiz deveria declarar a culpa dos cônjuges, quando houvesse. Sucede que esse dispositivo quedou-se revogado pela Lei n. 61 de 31 de outubro de 2008. Na jurisprudência, confiram-se os seguintes julgados: “Separação judicial litigiosa. Culpa. Já se encontra sedimentado o entendimento de que a caracterização da culpa na separação mostra-se descabida, porquanto seu reconhecimento não implica nenhuma sequela de ordem prática. Precedentes desta Corte. Alimentos. Não faz jus a alimentos a mulher que tem qualificação profissional, está inserida no mercado de trabalho há mais de vinte anos e ainda dispõe de condições de incrementar sua renda mensal, tendo em vista o reduzido horário de trabalho — apenas quatro horas diárias. Partilha de bens. Indevida a determinação de partilha de bens na razão de 50% para cada um dos consortes sem que antes seja realizada a avaliação do patrimônio e oportunizada às partes a formulação de pedido de quinhão. Deve-se evitar ao máximo o indesejado condomínio. Apelo parcialmente provido. Divórcio decretado” (Segredo de justiça) (TJRS, AC n. 70021725817, 7.ª Câm. Cív., rel. Maria Berenice Dias, julgado em 23-4-2008). “Ação de divórcio cumulada com alimentos. Binômio necessidade e possibilidade corretamente aferido. Decisão correta, na forma e no conteúdo, que, integralmente, se mantém. O objeto da obrigação alimentícia depende não só das necessidades de quem recebe, mas também dos recursos de quem presta (art. 1.694, § 1.º, do CC de 2002). Em se tratando de divórcio direto ou separação consensual, onde não cabe perquirição de culpa, os alimentos serão fixados com fiel observância do binômio possibilidade-necessidade, descabendo qualquer outra averiguação já que visa a sobrevivência do beneficiário. Improvimento dos recursos” (TJRJ, AP 2009.001.47997, 1.ª Câm. Cív., Des. Maldonado de Carvalho, julgado em 27-10-2009). Entretanto, precisamos destacar que, a despeito dos sólidos argumentos expendidos para efeito de se demonstrar o descabimento da discussão da culpa, em sede de separação ou de divórcio, a jurisprudência brasileira não era pacífica, e, no próprio STJ, encontramos referência dissonante: “Separação e divórcio. Prova inútil e que fere o direito à privacidade previsto na Constituição. Segurança concedida. 1. O direito líquido e certo a que alude o art. 5.º, inciso LXIX, da Constituição Federal deve ser entendido como aquele cuja existência e delimitação são passíveis de demonstração de imediato, aferível sem a necessidade de dilação probatória. 2. A culpa pela separação judicial influi na fixação dos alimentos em desfavor do culpado. Na hipótese de o cônjuge apontado como culpado ser o prestador de alimentos, desnecessária a realização de provas que firam seu direito à intimidade e privacidade, porquanto a pensão não será aferida em razão da medida de sua culpabilidade (pensão não é pena), mas pela possibilidade que tem de prestar associada à necessidade de receber do alimentando. 3. Recurso ordinário provido” (RMS 28.336/SP, rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 24-3-2009, DJe 6-4-2009, 4.ª Turma). Por conta disso, não temos a menor dúvida de afirmar que se afigura mais adequada, justa e razoável a linha de pensamento que proscrevia da seara familiarista a discussão do elemento subjetivo (culpa ou dolo), ainda que parcela firme da jurisprudência brasileira, interpretando as normas até há pouco em vigor, aduzisse a necessidade de sua discussão com o fito de se fixarem determinados efeitos colaterais decorrentes do casamento: fixação dos alimentos e uso do nome. Para aqueles que exigiam a análise da culpa, segundo uma equivocada interpretação literal do Código Civil, lançamos um desafio: é possível afirmar-se que a culpa é exclusivamente de um dos cônjuges quando o amor acaba? Não seria demais exigir do juiz que, imiscuindo-se no fundo da intimidade do casal, diga quem detém o cálice do mel da inocência e a taça amarga da culpa? Tarefa hercúlea, senão impossível. Vale dizer, não há mais espaço para se falar em “causas subjetivas ou objetivas” do divórcio litigioso, como veremos abaixo. É muito antigo esse tipo de classificação. Já escrevia sobre o tema o grande YUSSEF SAID CAHALI: “Em confronto com o sistema tradicional do revogado art. 317 do CC, a Lei do Divórcio inovou substancialmente o direito brasileiro, em matéria de causas que autorizam o término da sociedade conjugal. Assim, de um lado, manteve a separação decretada como sanção às infrações de deveres conjugais fiel ao sistema do divórcio-sanção. Ao mesmo tempo, aumentou as causas de separação sem o pressuposto da culpa, pois, inspirado no direito alienígena, ampliou os casos de dissolução da sociedade conjugal como remédio para certas situações familiares, sem indagar se houve responsável ou culpado pelas mesmas”266. O Código Civil de 2002, por seu turno, manteve linha semelhante, ao consagrar causas de separação litigiosa baseadas na culpa (arts. 1.572, caput, e 1.573) e baseadas em situações objetivas, alheias à vontade das partes (art. 1.572 — parágrafos): “Separação baseada em causas subjetivas ou culposas: Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos: I — adultério; II — tentativa de morte; III — sevícia ou injúria grave; IV — abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; V — condenação por crime infamante; VI — conduta desonrosa. Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. Separação baseada em causas objetivas (ruptura da vida em comum ou doença mental): § 1.º A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição. § 2.º O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável. § 3.º No caso do parágrafo 2.º, reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal”. Já havia, nos meios acadêmicos, e, bem assim, como visto, em parte da doutrina e jurisprudência brasileiras, forte resistência a esse sistema, que, como se vê, a par de consagrar situações culposas para o reconhecimento do fim da sociedade conjugal, ainda cuidava de regular hipóteses de dissolução completamente em desuso em nosso Direito — acometimento de doença mental e ruptura da vida em comum — por conta da opção pelo divórcio direto, cujo fundamento único, até há bem pouco tempo, como se sabe, era a separação de fato há mais de dois anos. Obviamente que, com o fim do instituto da separação, desaparecem também tais causas objetivas e subjetivas para a dissolução da sociedade conjugal. E já vão tarde... Afinal, conforme já anotamos ao longo deste trabalho, não cabe ao juiz buscar razões para o fim de um matrimônio. Se o afeto acabou, esse motivo é, por si só, suficiente. Especialmente no que tange ao banimento da culpa, escreve ÉZIO PEREIRA: “Retornando ao raciocínio: encontrar, entrementes, um culpado, afronta princípios constitucionais, tais como: a privacidade (do lar já em ruínas), a intimidade, a liberdade, o respeito à diferença, a solidariedade, a proibição do retrocesso social, a afetividade, culminando por atingir a própria dignidade da pessoa humana, valor fundante, superprincípio e diretriz interpretativa de toda a ordem jurídica. Assim é que, quando o Estado invade (intervenção invasiva; não protetiva) o aconchego da intimidade do lar para bisbilhotar quem foi o ‘culpado’ (e existe um culpado? Sob a ótica de quem?) da quebra do convívio, estar-se-ia permitindo uma interferência estatal completamente inconstitucional. Decerto, o ‘adultério’, por exemplo, elencado no Código Civil como ‘causa’ de separação, não é causa em si; é efeito de um relacionamento em ruínas; é sinal de que a relação não vai bem e o desrespeito e a deslealdade entram de mansinho, mas já batiam à porta insistentemente. O rancor toma o lugar do amor em recíprocas acusações, mas há de se fazer mea-culpa. Sob esse viés, a Constituição Federal não autoriza terceiro — incluindo o Estado — a invadir, sem a devida permissão, a esfera da intimidade de um ou de ambos os cônjuges, de maneira que não se pode conceber a ideia de um dispositivo legal obrigar a um dos cônjuges a expor a vida do outro em Juízo, numa execração pública, para que terceiro desinteressado meça a conveniência da extinção do vínculo afetivo, seja de que modalidade for. Impor essa condição para a dissolução judicial esbarra em preceitos garantísticos de estatura constitucional. E, afinal, de quem, verdadeiramente, é a culpa? Soa despropositado o ônus de provar a conduta culposa de seu consorte com o intuito de obter ‘êxito’ (êxito?) na dissolução do vínculo afetivo. Pensar assim estar-se-ia maculando, à obviedade, a dignidade do outro. Em algumas situações, a separação não é um mal; é um bem. Atualmente o Estado não tem mais o interesse de manter o casamento vivo a qualquer preço e em detrimento da dignidade humana”. Na mesma linha, PAULO LÔBO pontifica, com propriedade: “Frise-se que o direito brasileiro atual está a demonstrar que a culpa na separação conjugal gradativamente perdeu as consequências jurídicas que provocava: a guarda dos filhos não pode mais ser negada ao culpado pela separação, pois o melhor interesse deles é quem dita a escolha judicial; a partilha dos bens independe da culpa de qualquer dos cônjuges; os alimentos devidos aos filhos não são calculados em razão da culpa de seus pais e até mesmo o cônjuge culpado tem direito a alimentos ‘indispensáveis à subsistência’; a dissolução da união estável independe de culpa do companheiro. A culpa permanecerá em seu âmbito próprio: o das hipóteses de anulabilidade do casamento, tais como os vícios de vontade aplicáveis ao casamento, a saber, a coação e o erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge. A existência de culpa de um dos cônjuges pela anulação do casamento leva à perda das vantagens havidas do cônjuge inocente e ao cumprimento das promessas feitas no pacto antenupcial (art. 1.564 do Código Civil)”. Compreendido o novo divórcio litigioso, bem como a derrocada da culpa como elemento fundamentador, teceremos, no próximo tópico, alguns comentários acerca do tema da separação de corpos."

Fonte: Gagliano, Pablo Stolze; Filho, Rodolfo Mario Veiga Pamplona. Novo Curso de Direito Civil - Direito de Família - Volume 6 - 11ª Edição 2021 (pp. 668-677). Saraiva Jur. Edição do Kindle.

Dr. Paulo Ladeira é advogado especializado em direito da família e sucessões - ou seja, advogado familiar, ou ainda, advogado de família - com atuação em São Paulo e São José dos Campos, formado na Universidade de São Paulo (USP), campus Largo São Francisco.