Advogado de família explica as diversas espécies de um processo de divórcio

"Ainda que todo divórcio litigioso seja judicial, nem todo divórcio judicial é necessariamente litigioso.

Por vezes, os cônjuges estão de acordo sobre todas as questões pertinentes ao fim do casamento, mas, ainda assim, só podem se divorciar em juízo, por meio de ação de divórcio amigável. A lei só autoriza o divórcio amigável extrajudicial, feito mediante escritura pública, no caso de não existirem filhos menores ou incapazes e estarem os cônjuges assistidos por advogado ou defensor público, ainda que comum (CPC, art. 733). Mesmo assim, convém anotar que se trata de uma opção dos cônjuges. Independentemente dos motivos, mesmo podendo se divorciar extrajudicialmente, eles têm o direito de pleitear a desconstituição do vínculo matrimonial em juízo. O divórcio judicial pode ser proposto a pedido dos cônjuges (se amigável), de um deles somente (se litigioso), ou do curador, ascendente ou irmão do cônjuge incapaz (CC, art. 1.582).

Sendo obrigatório o divórcio judicial, ou tendo os interessados optado por esta via, o juiz, se considerar que o acordo de separação não preserva suficientemente os interesses dos filhos menores ou de um dos cônjuges, pode denegar a homologação. Imagine que o acordo estabeleça a completa desoneração de um dos cônjuges do encargo de sustentar a prole comum. Essa cláusula pode ter sido forçada pelo consorte exonerado como condição para consentir com a separação amigável. Havendo elementos que indiquem o despropósito da composição – os dois têm rendimentos semelhantes ou o que ganha mais é o dispensado de contribuição –, o juiz não só pode, como até mesmo deve indeferir a homologação, para evitar que do casamento um dos cônjuges saia prejudicado. Ele tem, contudo, o dever de fundamentar especificamente a denegação, consignando na sentença qual ou quais pontos do acordo de divórcio considera inapropriados. Desse modo, os cônjuges podem alterá-lo, visando obter a homologação judicial.

No divórcio judicial amigável, não pode o juiz alterar o conteúdo do acordo a que chegaram os cônjuges. Ou simplesmente o homologa ou denega a homologação, explicitando por que tem determinadas cláusulas por indevidas.

■ O divórcio pode ser amigável ou litigioso. Será amigável se os cônjuges concordam quanto ao fim do vínculo, à guarda de filhos menores e ao nome (a partilha de bens pode ser postergada). Se não concordarem com pelo menos um destes pontos, o divórcio será litigioso.

De outro lado, o divórcio pode ser judicial ou extrajudicial. Sendo amigável, só poderá ser extrajudicial se o casal não tiver filhos menores ou incapazes. Havendo ou sendo o caso de litígio, o divórcio deve ser feito por ação judicial.

Antes da ação de divórcio, pode ser intentada a separação judicial de corpos, normalmente com pleito de medida liminar. Trata-se de medida cautelar cada vez mais rara, destinada a formalizar a inexistência de culpa do consorte que deixou o lar. Se um dos cônjuges, por exemplo, é vítima de maus-tratos infligidos pelo outro, precisa proteger-se afastando-se fisicamente do domicílio conjugal, mas não quer correr o risco de ser considerado o culpado pela separação – para não perder o direito aos alimentos compatíveis com sua condição social ou ao uso do nome de casado –, a medida de separação de corpos preserva seus interesses. Não sendo essa a situação, dispensa-se a ação cautelar porque, como visto, o fim da coabitação não importa necessariamente o abandono do lar."

Fonte: Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: família : sucessões, volume 5 (pp. 108-109). Revista dos Tribunais. Edição do Kindle.

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Advogado familiar explica a diferença entre divórcio amigável e litigioso.

"São duas as espécies de divórcio: amigável ou litigioso.

Na primeira espécie, os cônjuges concordam que não é mais o caso de continuarem casados. Ainda que cada um deles tenha motivos próprios e, não raro, atribua ao outro a culpa pelo fim da experiência conjugal, partilham pelo menos uma opinião a respeito do relacionamento – não convém mais insistir nele. Esta é uma condição necessária, mas não suficiente. Para que o divórcio seja amigável, os cônjuges devem ainda chegar a acordo sobre filhos e nome. Sem que os dois concordem inteiramente a respeito da guarda dos filhos menores e a conservação ou mudança do nome de casados, o divórcio amigável não tem lugar. Em relação à partilha de bens, como é possível postergá-la a momento ulterior, o divórcio amigável pode se realizar mesmo sem acordo absoluto nesta questão, mas o consenso deve ser alcançado relativamente às demais (término do vínculo, filhos e nome). Os divorciados podem, a qualquer momento, contratar a partilha dos bens extrajudicialmente (por instrumento privado ou escritura pública, a depender da espécie de bem). Não chegando a acordo, qualquer um deles pode propor a ação judicial de partilha.

O divórcio amigável depende de dois requisitos.

Primeiro, o mútuo consentimento, vale dizer, a convergência de vontade dos dois cônjuges no sentido de que o melhor para eles e para a família é o afastamento, mediante a dissolução do vínculo conjugal. Havendo filhos menores ou incapazes, essa vontade deve ser manifestada perante o juiz, que, pela lei processual, deve ouvir cada um dos cônjuges em separado e, em seguida, o casal. Assim como a vontade para casar, a de separar deve ser livre e espontânea. O juiz deve ficar convencido de que nenhum dos consortes está sendo obrigado, por ameaça física ou meios morais, a se divorciar. Havendo a menor dúvida a respeito da liberdade e espontaneidade da declaração, a homologação judicial não pode ser concedida. Se o casal não tiver filhos menores ou incapazes, o mútuo consentimento pode ser expresso perante o notário, que o registrará em escritura pública. Também nesse caso, deve ser livre e espontânea a vontade de pôr fim à sociedade conjugal, devendo o escrivão recusar-se a lavrar o ato se tiver razões para crer que este requisito não está atendido.

Segundo, o atendimento à formalidade legal, que pode ser a escritura pública (se não houver filhos menores ou incapazes) ou a sentença judicial. Em qualquer caso, uma ou outra formalidade é indispensável ao registro do divórcio no Registro Civil.

Não é requisito do divórcio, nem mesmo do amigável, o transcurso de qualquer prazo mínimo do casamento. Mesmo sendo inevitáveis os ajustes a que estão jungidos os casados no começo de qualquer relacionamento matrimonial, em função dos quais se manifestam dissentimentos e ressentimentos, a disciplina constitucional da dissolução do vínculo não a condicionou a nenhum lapso temporal. Transcorrido o tempo que for (dias, semanas, meses), considera a Constituição, a partir de julho de 2010, que cada cônjuge é suficientemente capaz de saber se o amadurecimento de sua percepção acerca da experiência que está vivenciando lhe permite formular a vontade de nela não prosseguir.

■ O divórcio amigável processa-se por declaração convergente dos cônjuges, manifestada perante o juiz ou, se não tiverem filhos menores ou incapazes, por escritura pública, independentemente do tempo de duração do casamento. A menos que haja no acordo de divórcio cláusula prejudicial aos interesses de um dos cônjuges ou dos filhos, o juiz deve homologá-lo.

A outra espécie de divórcio é o litigioso.

O divórcio é litigioso, em primeiro lugar, quando um dos dois não quer terminar o casamento. Não é necessário que o autor impute ao réu, na ação de divórcio, o descumprimento de qualquer dever matrimonial; basta que manifeste sua vontade de se divorciar. Evidentemente, se houve descumprimento, e o autor da ação de divórcio quer a condenação do outro cônjuge, pode fundamentar o pedido neste fato, mas é dispensável alegar ou provar qualquer fato além da mera vontade de pôr fim ao vínculo matrimonial.

Reconhecida a culpa de um dos cônjuges na ação de divórcio, a ele são impostas três sanções.

A primeira tem natureza processual. Falo da condenação nas verbas de sucumbência do processo, tais como os honorários do advogado do outro cônjuge e as custas judiciais. É a única punição que sempre sofrerá o cônjuge culpado independentemente de qualquer circunstância. Muitas vezes, o litígio se prolonga apenas em função da mesquinharia das duas partes relativamente ao pagamento dessas verbas.

A segunda sanção, derivada do reconhecimento judicial da culpa pelo fim do vínculo conjugal, aplica-se apenas se o culpado tiver adotado o sobrenome do outro cônjuge ao se casar. De modo geral, se o consorte inocente requerer a mudança e ela não trouxer prejuízos aos interesses do culpado, este último perderá o direito de conservar o nome de casado. Por evidente, se nenhum dos cônjuges mudou seu nome ao contrair núpcias, a imputação de culpa pela separação a qualquer um deles não terá nenhuma implicação (item 5).

Por fim, a derradeira sanção está ligada aos alimentos. O cônjuge condenado pelo fim do casamento, se não dispuser de recursos para se manter, terá direito somente aos alimentos mínimos, isto é, unicamente os indispensáveis à subsistência. Tendo, contudo, ambos os cônjuges renda suficiente para manter uma vida de bom padrão, será indiferente se a dissolução da sociedade conjugal deveu-se à culpa de um deles (Cap. 61, subitem 1.4).

Pode ser litigioso, também, o divórcio no caso em que os cônjuges concordam em dissolver o vínculo matrimonial, mas não conseguem alcançar acordo completo relativamente a bens, filhos e nome. Exemplos: a mulher quer a guarda unilateral dos filhos, mas o marido deseja a compartilhada; ou os dois disputam quem vai ficar com a casa da praia; ou, ainda, ele quer que ela deixe de usar o seu sobrenome, mas ela resiste. Aqui, o processo judicial de divórcio terá por objeto a superação do conflito de interesses sobre a questão ou as questões não acordadas.

■ O divórcio é litigioso em dois casos: se um dos cônjuges não tem vontade de se divorciar ou se não há acordo completo sobre as questões envolvidas no fim do casamento (filhos menores, nome e bens). No primeiro, abrem-se ao autor da ação duas alternativas: alegar apenas sua simples vontade de se divorciar ou imputar ao outro cônjuge a culpa pelo fim do casamento. Nesta última, se realmente realmente restar provado que um dos cônjuges foi culpado pelo divórcio, ele expõe-se às seguintes sanções: pagamento da sucumbência, perda do direito de usar o nome de casado e direito apenas aos alimentos mínimos.

Na maioria das vezes, o divórcio que começa litigioso termina amigável. O desgaste emocional é muito grande, porque, mesmo se alegando a mera vontade de descasar, pode vir à tona discussão sobre detalhes negativos da vida íntima do casal. No meio do caminho, as partes exauridas acabam se entendendo, muito em função dos aconselhamentos do juiz e dos advogados. Percebem ser mais saudável a todos o acordo, tendo em vista que a sobrevivência do casamento, depois de um deles ter entrado com a ação judicial pleiteando seu fim, está irremediavelmente comprometida."

Fonte: Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: família : sucessões, volume 5 (p. 105-107). Revista dos Tribunais. Edição do Kindle.

A solução no seu caso concreto pode ser diferente. Contrate uma consulta com o Dr. Paulo Ladeira, advogado especialista em direito da família e sucessões com atuação em São Paulo e São José dos Campos, para esclarecer detalhes ou divergências nos entendimentos dos magistrados.

Advogado de divórcio explica o que é o divórcio.

"Se não há filhos menores ou incapazes, os cônjuges podem se divorciar a qualquer tempo por mera declaração de vontade formalizada por escritura pública. Mesmo no caso de divórcio litigioso, não é mais necessário ter-se verificado qualquer motivo objetivo (descumprimento de dever conjugal, insuportabilidade da vida em comum, doença etc.), bastando a mera vontade de um dos cônjuges de não continuar casado.

Como já se disse antes, quando eu era pequeno, ouvia os mais velhos dizerem “quando um não quer, dois não se separam”. Isto, de certa forma, estava incorporado no direito de família brasileiro até a revolucionária EC n. 66/2010. Desde então, podemos felizmente afirmar que, no Brasil, “quando um não quer, dois não continuam casados”.

A pessoa divorciada readquire o direito de se casar novamente. Se tiver sido feita a partilha dos bens no divórcio, poderá adotar, nas novas núpcias, qualquer regime. Fica, porém, obrigada a contraí-las no regime de separação absoluta, enquanto não tiver sido feita a partilha dos bens do casamento dissolvido (CC, art. 1.523, III).

Quanto à espécie, o divórcio pode ser amigável ou litigioso; quanto à forma, pode ser judicial ou extrajudicial."

Fonte: Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: família : sucessões, volume 5 (p. 104-105). Revista dos Tribunais. Edição do Kindle.

A solução no seu caso concreto pode ser diferente. Contrate uma consulta com o Dr. Paulo Ladeira, advogado especialista em direito da família e sucessões com atuação em São Paulo e São José dos Campos, para esclarecer detalhes ou divergências nos entendimentos dos magistrados.