Advogado de família explica a alteração de regime de bens para evitar o divórcio.

Uma vez definido o regime de bens do casamento, ele deve, em princípio, vigorar até o fim da sociedade conjugal. É o princípio da imutabilidade do regime. Embora esteja o princípio relativizado na lei em vigor, a imutabilidade deve ser a regra em atenção a interesses não só dos cônjuges, como de terceiros credores.

Sob a perspectiva dos cônjuges, a possibilidade de mudança do regime pode dar lugar a pressões indevidas contra o consorte com menos capacidade de gerar dinheiro. Imagine que a mulher é advogada e está prestes a ganhar honorários de sucumbência de valor expressivo, que não pretende compartilhar com o marido, um artista plástico não afamado. O regime é o da comunhão parcial, em função do qual o dinheiro desses honorários se comunicará assim que ingressar no patrimônio da advogada. Se a mudança de regime fosse a regra, ela poderia forçá-la brandindo a ameaça do divórcio. Nesse exemplo, em querendo o esposo manter o casamento, deveria submeter-se à alteração do regime para o da separação.

Já sob a perspectiva dos credores, a mudança de regimes pode importar redução da garantia patrimonial de que desfrutam. Se o devedor é casado no regime da comunhão, a alteração para o da separação retiraria de seu patrimônio os bens que pelo primeiro se comunicavam. Mesmo operada a mudança no sentido inverso (do regime da separação para o da comunhão), pode haver prejuízo aos credores de um dos cônjuges, se o outro estiver insolvente. Considere que o patrimônio líquido de um deles é acentuadamente negativo, isto é, esse cônjuge deve muito mais do que tem; ao passo que o outro tem bens em valor que supera as suas dívidas, mas não muito. O credor desse último seria prejudicado pela transformação do regime de separação em comunhão, porque sua garantia seria bastante reduzida, desaparecendo eventualmente.

Em vista da atenção devotada a tais interesses pelo princípio da imutabilidade do regime de bens do casamento, a mudança deste só a admite a lei em hipóteses excepcionais, que são duas.

A primeira diz respeito ao estrangeiro casado que se naturaliza brasileiro. Havendo concordância expressa do cônjuge, ele pode, exibindo o decreto de naturalização, requerer ao juiz que determine a averbação da adoção do regime de comunhão parcial no Registro Civil (LINDB, art. 7.º, § 5.º). Trata-se de mutação do regime patrimonial sujeita a duas restrições: uma de ordem subjetiva, porque acessível apenas aos brasileiros naturalizados que já eram casados antes da naturalização; outra de ordem objetiva, porque o novo regime não pode ser outro senão o da comunhão parcial. A autorização do juiz é necessária, inclusive para aferir a inexistência de prejuízos a terceiros.

A segunda hipótese não se baliza por tais restrições subjetiva e objetiva. Quaisquer casados podem dela se beneficiar, assim como a migração de regimes pode ter qualquer direção (da comunhão para a separação; da comunhão parcial para a universal; da separação para a participação final nos aquestos etc.). Nesse caso, a mudança depende do preenchimento de quatro requisitos:

a) concordância dos cônjuges;

b) autorização judicial;

c) motivação pertinente e comprovada;

d) preservação dos direitos de terceiros (CC, art. 1.639, § 2.º).

Em razão do primeiro requisito, a mudança do regime não pode verificar-se, em nenhuma hipótese, contra a vontade de um dos cônjuges. Provindo o regime de um contrato, apenas por convergência da declaração volitiva dos dois contratantes pode ser mudado. Se um dos cônjuges for interdito e o curador for o outro, não se deve, em princípio, admitir a alteração do regime, porque esse primeiro requisito não poderia ser substancialmente atendido.

O segundo requisito é a autorização judicial. Não permite o direito brasileiro que os cônjuges promovam extrajudicialmente a mudança do regime de bens. Tendo em vista os interesses prestigiados pelo princípio da imutabilidade, apenas o pronunciamento judicial pode garantir que nenhum dos cônjuges, nem terceiros, estariam sendo prejudicados com a adoção do novo regime. Se o juiz identificar que um dos requerentes não está pleiteando a mudança por sua livre e espontânea vontade, ou que credores podem ter suas garantias reduzidas ou perdidas, não deve deferir o pedido.

O requisito da motivação pertinente e comprovada define-se por exclusão. Não vêm ao caso os motivos que levaram os cônjuges a buscar a mudança do regime de bens. Desde que não esteja nenhum deles sendo pressionado e não haja prejuízo aos credores, o juiz deve atender ao pedido. De qualquer modo, as hipóteses mais corriqueiras são as ligadas ao regime da separação obrigatória por força das causas suspensivas ou da insuficiência da idade. Nesses casos, afastada a circunstância que obrigava a adoção da separação de bens, em querendo os cônjuges adotar regime diverso, devem requerer ao juiz. A simples vontade deles, que antes não pudera manifestar-se livremente, será suficiente para desencadear a mudança.

Pelo derradeiro requisito, é incabível a mudança do regime patrimonial quando puder lesar direitos de terceiros. Se eventualmente for deferida em juízo a alteração, sem que o conhecimento judicial tivesse alcançado, em razão das provas produzidas pelos consortes, a possibilidade do prejuízo a terceiros, perante esses ela não produzirá efeitos. Em outros termos, o credor continuará a titular a mesma garantia que titulava, de acordo com o regime de bens do casamento do devedor existente à data da constituição da obrigação, como se não tivesse ocorrido mudança.

■ O princípio é o da imutabilidade do regime de bens do casamento, para que não haja prejuízo ao cônjuge com menor capacidade de gerar dinheiro, nem a terceiros credores. Há duas exceções. Uma de âmbito bastante particular, que autoriza o naturalizado brasileiro a adotar, mediante concordância do seu cônjuge, o regime de comunhão parcial. Outra, de âmbito geral, que permite aos casados a alteração de regime em qualquer direção. Nos dois casos, é indispensável a autorização judicial e a inexistência de prejuízos a terceiros.

A alteração do regime de bens no casamento independe de pacto antenupcial, mesmo que o novo regime não seja o da comunhão parcial (Cahali, 2004:101/111). A segurança jurídica associada ao processo judicial de mudança de regime transcende, em muito, a que poderia advir da escritura pública, tornando essa formalidade dispensável.

Fonte: Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: família : sucessões, volume 5 (p. 97-99). Revista dos Tribunais. Edição do Kindle.

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Advogado de família explica o que é o pacto antenupcial.

"Varia a forma de adoção do regime de bens do casamento segundo sua classificação. Quando o regime escolhido é o da comunhão parcial, basta o registro da declaração feita pelos nubentes nesse sentido nos autos do processo de habilitação. Se os noivos quiserem se casar em outro regime, devem celebrar o pacto antenupcial (CC, art. 1.640, parágrafo único). Esse instrumento formal específico também é exigido na hipótese do casamento no regime de separação obrigatória.

Pacto antenupcial é o instrumento de formalização da vontade convergente dos contraentes relacionada aos aspectos patrimoniais de suas relações como casados. É o meio de os cônjuges acordarem sobre seus bens, não se limitando necessariamente à definição do regime matrimonial, mas podendo tratar também dos antifernais, que são os doados por um deles ao outro por ocasião do casamento, e os parafernais, isto é, os adquiridos pela mulher, na constância do casamento, por doação do marido (Fachin, 2003:187). Não têm validade os acertos feitos entre eles em outro documento, mas apenas no pacto antenupcial, que adota, aliás, obrigatoriamente a forma pública. Nulo é o contrato sobre bens celebrado pelos nubentes por instrumento particular (CC, art. 1.653).

Desse modo, optando os nubentes por um regime de bens diferente do da comunhão parcial, devem, durante o prazo de habilitação, procurar um tabelião para celebrarem, por escritura pública, o pacto antenupcial. Em outros termos, se o regime de bens é convencional, o pacto antenupcial é obrigatório como veículo da convenção dos nubentes. Mesmo que seja apenas para declarar que escolheram o regime da comunhão universal, essa formalidade é indispensável. É, assim, mais trabalhoso e custoso casar-se, quando o regime escolhido não é o da comunhão parcial.

O pacto sobre os aspectos patrimoniais do casamento deve ser feito necessariamente antes de sua celebração. Não terá validade nenhuma o ajustado entre pessoas casadas, porque, por lei, em vista da omissão da declaração tempestiva expedida pela forma correta, o regime de bens será o da comunhão parcial. Pretendendo os cônjuges alterá-lo, ainda que em parte, não será suficiente a declaração de vontade de ambos, mesmo abrigada em escritura pública; para mudar o regime, eles deverão promover o processo judicial correspondente (item 5).

Quando o casamento não se realiza, o pacto antenupcial não terá nenhuma eficácia (CC, art. 1.653, in fine). Todas as suas disposições foram contratadas sob condição suspensiva.

Não terá validade a cláusula ou disposição do pacto antenupcial que contrariar disposição cogente da lei (CC, art. 1.655). Os nubentes obrigados ao casamento com separação de bens não podem, por hipótese, contratar no pacto antenupcial a plena comunicação dos adquiridos por qualquer um deles, anteriormente à sua celebração.

■ O pacto antenupcial é celebrado necessariamente por escritura pública e, claro, antes da cerimônia do casamento. Nele, os nubentes podem contratar qualquer disposição acerca dos efeitos patrimoniais do matrimônio, desde que não contrariem disposição cogente da lei. A celebração do pacto antenupcial é obrigatória sempre que o regime de bens adotado não for o da comunhão parcial.

Finalmente, para que tenha efeitos perante terceiros, o disposto no pacto antenupcial deve ser registrado no Registro de Imóveis do domicílio conjugal (CC, art. 1.657)."

Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: família : sucessões, volume 5 (p. 96-97). Revista dos Tribunais. Edição do Kindle.

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Advogado familiar explica como funciona o regime da separação absoluta de bens

"No regime da separação absoluta, nenhum dos bens dos cônjuges, anteriores ou posteriores ao casamento, se comunicam (CC, art. 1.687). A administração e a livre disponibilidade desses bens é titulada exclusivamente pelo cônjuge a quem pertence, que prescinde da anuência do outro para alienar ou onerar bens imóveis, assim como para fazer doações. Não há nenhuma comunicação entre os bens de cada cônjuge, no regime da separação absoluta. Salvo no tocante às despesas do casal – que, a exemplo do que se verifica nos demais regimes, são custeadas por contribuições proporcionais de cada cônjuge (art. 1.688) –, o casamento celebrado nesse regime não produz efeitos patrimoniais.

Perceba a diferença entre os direitos do cônjuge relativamente aos seus bens, no regime de separação, e os referentes aos de seu patrimônio particular, nos regimes híbridos da comunhão parcial e da participação final nos aquestos. Em qualquer desses regimes, a administração de tais bens é exclusiva do cônjuge que o titula. Ele pode, independentemente de consulta ou anuência do consorte, explorá-los economicamente ou deixá-los sem produzir quaisquer frutos. No tocante à disponibilização, também ela é titulada com exclusividade pelo cônjuge a quem pertence o bem. Mas, enquanto no regime da separação absoluta, a outorga uxória ou autorização marital nunca é necessária para a alienação ou oneração de bens, nos regimes híbridos, é indispensável quando disser respeito a imóveis ou doação. A diferença reside, então, precisamente nesse ponto: o casado no regime de separação pode dispor dos seus bens livremente, independentemente de eventuais efeitos indiretos que o ato ocasione na economia do casal. Quem, no entanto, se casa num dos regimes híbridos (comunhão parcial ou participação final nos aquestos) apenas pode dispor dos seus bens particulares se isso não agravar, indiretamente, a condição econômica do outro cônjuge. Noutros termos, se a disponibilização não puder agravá-la, o interessado na venda de bens particulares conseguirá o suprimento judicial da autorização; mas não a obterá se houver risco de agravo.

Em determinadas hipóteses, o regime de separação absoluta é obrigatório. A lei, nelas, não deixa à livre escolha dos cônjuges as estipulações atinentes à eficácia patrimonial do matrimônio. Por considerar que essa liberdade pode prejudicar direitos de terceiros ou que os cônjuges podem não se encontrar em condições de tomar a decisão acertada, a lei neutraliza qualquer efeito do casamento no âmbito patrimonial. Seriam três as hipóteses de adoção obrigatória do regime da separação absoluta de bens:

a) casamento feito a despeito da causa suspensiva;

b) se pelo menos um dos cônjuges tem mais de 70 anos;

c) se o enlace dependeu de suprimento judicial, como nos casos de não ter um ou ambos os consortes alcançado a idade núbil ou se havia sido denegada a autorização dos pais ou tutores (CC, art. 1.641).

Mas é inconstitucional a lei quando impede a livre decisão quanto ao regime de bens aos que se casam com mais de 70 anos. Trata-se de uma velharia, que remanesce dos tempos em que se estranhava o casamento com idade elevada, sendo então legítima a preocupação da lei em evitar a possibilidade de fraudes. Hoje em dia, a permanência da obrigatoriedade do regime de separação afronta o princípio constitucional da dignidade humana. A doutrina já tem assentado o entendimento pela inconstitucionalidade do inciso II do art. 1.641 do CC (Chinelato, 2004:289/291), embora a jurisprudência ainda titubeie a respeito do tema (Cahali, 2004:167/182).

Desse modo, são apenas dois os casos de obrigatoriedade da adoção do regime de separação de bens. De um lado, o do casamento celebrado a despeito da causa suspensiva; de outro, o que dependeu de suprimento judicial. Naquele, se a adoção do regime da separação absoluta para evitar a confusão patrimonial de que poderiam advir danos a direitos de terceiros (herdeiro, ex-cônjuge) ou de um dos cônjuges (pessoa tutelada ou curatelada). Neste último, a justificativa decorre da insuficiência de discernimento dos nubentes quanto ao melhor regime a adotar.

Depois de cessada a circunstância que justificou a obrigatoriedade do regime de separação, ele não se altera ipso facto. Afinal, pode ser que os cônjuges teriam optado exatamente por esse regime, se lhes tivesse sido dada a oportunidade. Depois de superado o motivo determinante da causa suspensiva (conclusão do inventário, partilha dos bens do casamento anterior, aprovação das contas do tutor ou curador) ou uma vez alcançada a maioridade pelos dois consortes, a mudança do regime de bens do casamento para outro que não o da separação depende de processo judicial (item 5).

■ Adotado o regime de separação absoluta, o casamento não projeta outros efeitos patrimoniais além da obrigação de cada cônjuge contribuir, proporcionalmente às suas rendas, para as despesas do casal. Em duas hipóteses a separação de bens é obrigatória: quando o casamento é celebrado a despeito de causa suspensiva ou por suprimento judicial. É inconstitucional a previsão da lei no sentido da obrigatoriedade desse regime também no casamento de pessoa maior de 60 anos.

Quando estava em vigor o Código Beviláqua, a jurisprudência construiu o entendimento de que os cônjuges obrigados a casar no regime da separação teriam direito à meação nos aquestos, ou seja, nos bens adquiridos pelo esforço comum na constância do matrimônio. O Supremo Tribunal Federal, inclusive, editara súmula a respeito: “no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento” (Súmula 377). O fundamento era um dispositivo legal que previa a comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento, mesmo não sendo de comunhão o regime adotado. Posteriormente, a jurisprudência estendeu o critério também para as hipóteses de separação convencional, isto é, aquelas em que os cônjuges adotaram o regime por livre vontade (Gonçalves, 2005:411).

A partir da vigência do Código Reale, duas importantíssimas alterações no direito positivo ocorreram. De um lado, não se reproduziu aquela previsão da comunicação dos aquestos em qualquer regime de bens; de outro, introduziu-se o regime da participação final nos aquestos. Em razão dessas duas mudanças na lei, não há mais razões para continuar o mesmo entendimento jurisprudencial. A Súmula 377 do STF não se coaduna mais com o direito vigente (Cahali, 2004:187/188). Ao garantir aos casados a meação dos bens adquiridos pelo esforço comum, as decisões judiciais nela fundamentadas, a rigor, anteciparam os contornos do regime de participação final nos aquestos. Pois bem, com a disciplina legal deste, não há mais razões para negar ao regime da separação absoluta a inteireza de suas implicações jurídicas, que são as de neutralizar qualquer implicação patrimonial do vínculo nascido com o casamento.

Nos casamentos celebrados a partir de 2003, portanto, os nubentes que declararem a opção pelo regime da separação de bens não podem ser tratados como se tivessem feito declaração diversa, ou seja, como se tivessem escolhido o da participação final nos aquestos. A tanto equivaleria o mais completo e descabido desprezo à vontade externada. Desde então, somente no caso de separação obrigatória, pode-se cogitar de aplicação das normas do regime de participação final nos aquestos, mesmo assim se o juiz identificar que a solução legal, não necessariamente querida pelos consortes, pode levar ao enriquecimento indevido de um deles em detrimento do outro. Na minha opinião, o regime obrigatório no casamento a despeito da causa suspensiva ou de jovens sem idade núbil não deveria ser o da separação, mas sim o da participação final nos aquestos. A separação absoluta de bens, penso, não deveria nunca ser obrigatória, mas invariavelmente o produto da opção consciente e livre dos cônjuges.

Concluindo, sob a égide do Código Reale, quando adotado o regime convencional da separação de bens, o casamento não produz nenhum efeito patrimonial. Cada cônjuge continua o exclusivo titular de seus bens, e nenhum deles tem direito a qualquer meação sobre os do outro, ainda que adquiridos na constância do casamento, a qualquer título, com ou sem contribuição do casal. Da inexistência de direito à meação não decorre nenhum enriquecimento indevido, nem mesmo quando os dois cônjuges contribuíram para a aquisição do bem registrado ou documentado somente no nome de um deles. E não há enriquecimento indevido porque os cônjuges, ao escolherem o regime da separação, declararam a vontade compatível com a inexistência da meação. Quer dizer, quem se casa voluntariamente no regime da separação absoluta e concorda que um bem adquirido em conjunto fique apenas no nome do outro cônjuge, e não sob a cotitularidade dos dois, renuncia a qualquer participação nele. Se não concordasse com isso, bastaria ter condicionado sua contribuição na aquisição deste bem à formalização da propriedade condominial.

Já na separação obrigatória, em que os cônjuges não tiveram a oportunidade de escolher o regime a adotar, pode-se admitir alguma flexibilização na ineficácia patrimonial absoluta do casamento, reconhecendo-se-lhe efeitos próximos ao do celebrado sob o regime da participação final nos aquestos como medida destinada à coibição do enriquecimento indevido, quando e se este ocorrer."

Fonte: Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: família : sucessões, volume 5 (pp. 92-95). Revista dos Tribunais. Edição do Kindle.

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