Blog de um advogado especializado em família

Advogado para divórcio trata da opinião de Rolf Madaleno referente à guarda compartilhada para casais em processo de divórcio e separação. Leia coma tenção se você deseja saber como é a guarda compartilhada na prática.


"Em situação de coabitação dos pais, ambos são titulares do poder familiar e o exercem ao mesmo tempo, contudo, sobrevindo a separação do casal, tradicionalmente, a guarda era atribuída de forma unilateral, com ampla tendência para a custódia materna, especialmente quando os filhos ainda tinham pouca idade. O divórcio, a dissolução da união estável ou a separação fática dos pais não repercute nas regras de atribuição do exercício do poder familiar, que é desempenhado em conjunto com o outro genitor, cuja atividade compreende os aspectos pessoais e patrimoniais relacionados com a prole, mas é preciso indicar qual dos progenitores deverá exercer a guarda física dos filhos, encarregado dos cuidados diários da prole, havendo determinação da Lei 13.058/2014 de que também a guarda física dos filhos seja compartilhada entre o pai e a mãe, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor (CC, art. 1.584, § 2º). O fundamento da guarda compartilhada era na experiência brasileira a prática do poder familiar, porque somente unidos pelo casamento ou pela estável convivência, em relação familiar de total harmonia, seria viável a adoção da guarda compartilhada, pois nesse caso estariam os pais realmente compartilhando a custódia dos filhos, conciliando com a sua estável relação e fluido diálogo os interesses dos filhos comuns, sem alternar o tempo de estadia com a prole, como parecia confundir a noção de custódia compartilhada física, esta, surgida com a Lei 11.698/2008, e cuja desconcertante confusão os tribunais foram elucidando, mostrando que a guarda compartilhada do exercício conjunto do poder familiar não podia ser confundida com a guarda alternada da divisão equilibrada de tempo de permanência dos pais em relação aos seus filhos, que passariam a viver em diferentes turnos com seus pais, por exemplo, três dias da semana com um genitor e os quatro dias restantes da mesma semana com o outro, alternando este tempo na semana seguinte; ou uma semana com um e a outra semana com o outro progenitor, isto se não preferirem ajustar períodos maiores de quinze dias para cada genitor, ou períodos mais longos de um mês, três, quatro ou seis meses com cada um dos pais. Pelo atual paradigma da igualdade dos direitos dos pais, o modelo de custódia compartilhada da prole (alternância de tempo) estaria resguardando o princípio dos melhores interesses da criança e do adolescente, e isto justificaria a supressão do argumento da tenra idade pela simetria das funções parentais, contudo, como claramente explana Tamar Pitch, nada autoriza que se deixe de continuar interpretando a custódia materna como a melhor para a criança, particularmente durante os primeiros anos de vida de uma criança, especialmente quando as funções maternas são as mais requisitadas. Não era outro o sentido da guarda compartilhada, externado pelas maiores autoridades doutrinárias brasileiras, como sucedeu com Ênio Santarelli Zuliani,17 ao explicar que na guarda compartilhada “os pais devem tomar decisões harmoniosas para que os filhos não se lembrem da separação”, sendo deles exigida “a doação do tempo para cuidados básicos e complementares e perfeita aceitação do gerenciamento dúplice, o que recomenda delegar poderes, aceitar sugestões e, principalmente, quando necessário, ratificar medidas indicadas pelo ex-cônjuge ou sugerir outras melhores e que possam ser endossadas sem desenvolvimento de crises”. É inquestionável que os pais sempre compartilharam suas responsabilidades para com os cuidados de seus filhos, assim procedendo com maior intensidade enquanto coabitavam, mas cuja responsabilidade não desaparece e talvez tenha de ser redobrada em razão da separação dos pais. A noção de divisão de tempo de permanência dos pais separados em relação a seus filhos foi prontamente absorvida pela redação conferida ao artigo 1.584 do Código Civil, cujo inciso II afirma que o juiz tem o poder de distribuir o tempo dos filhos em conformidade com suas reais necessidades de convívio com cada qual dos pais, devendo a guarda compartilhada ser compreendida como sendo o coexercício dos pais acerca da sua responsabilidade com respeito ao sadio desenvolvimento mental de seus filhos comuns. A guarda compartilhada, como expressão fidedigna do princípio de corresponsabilidade familiar implica que, as questões relativas à vida diária do filho passam a ser assumidas por meio de consulta, sem necessidade de habitar sob o mesmo teto e arremata Fabíola Gómez que, “em uma sociedade globalizada, caracterizada pela proliferação de meios interpessoais de comunicação cada vez mais acessíveis e expeditos, não é necessária a concorrência física de ambos os pais para resolverem sobre matérias de caráter ordinário relacionadas com o menor”. Entretanto, não há como determinar a guarda conjunta quando casais empreendem uma campanha de desprestígio de um contra o outro ascendente, causando os transtornos da Síndrome de Alienação Parental (SAP), caracterizada por Richard Gardner, professor de psiquiatria clínica do Departamento de Psiquiatria Infantil da Universidade de Colúmbia como sendo: “O conjunto de sintomas que resultam do processo pelo qual um progenitor transforma a consciência de impedir, obstaculizar ou destruir seus vínculos com o outro progenitor”. A dupla custódia foi fracionada em duas distintas concepções com a Lei 13.058/2014, como também sucedeu nos Estados Unidos várias décadas atrás, onde existe a custódia legal, pela qual os pais dividem as responsabilidades e as principais decisões relativas aos filhos, inclusive a instrução, a educação religiosa, os problemas de saúde e, às vezes, o local de residência, mas as decisões do dia a dia são deixadas para aquele que tem a custódia do momento, sendo exigido um plano de custódia que os espanhóis denominam de plano de parentalidade. Já na custódia física dos pais os filhos têm literalmente duas residências e passam um tempo substancial com o pai e a mãe alternadamente, e sobre a custódia física escreveram Judith Wallerstein e Sandra Blakeslee na edição brasileira de 1991, do livro Sonhos e realidade no divórcio que, por serem esses acordos sobre a dupla custódia tão difícil de manter, geralmente não duram mais que um ou dois anos após a separação e o divórcio, e se na década de 1970 nada era conhecido nos Estados Unidos acerca dos efeitos psicológicos da custódia física (divisão de tempo) sobre as crianças, tampouco no Brasil existem estudos interpretando este mesmo impacto psicológico em relação aos filhos que precisam se dividir entre a residência da mãe e a do pai. Contudo, para que a guarda conjunta física ou legal tenha resultados positivos faz-se imprescindível a sincera cooperação dos pais, empenhados em transformarem suas desavenças pessoais em um conjunto de atividades voltadas a atribuir estabilidade emocional e sólida formação social e educativa aos filhos criados por pais separados, contudo, estando ambos os genitores sinceramente preocupados e focados com os interesses superiores dos filhos. Conforme expressa Rafael Madaleno, é fundamental para a guarda compartilhada que os pais demonstrem a sua capacidade de cooperar com sensatez e de forma significativa com os assuntos pertinentes à criação do filho, mostrando concretamente a habilidade de se comunicarem de forma eficaz e um sincero compromisso para pronta solução dos desarranjos familiares, que sempre surgem entre pais e filhos, pois estes são fatores essenciais para o sucesso da guarda compartilhada. Havendo desentendimento e falta de cooperação dos pais em detrimento do princípio dos melhores interesses reais dos filhos, refere Consuelo Barea Payueta servir a custódia compartilhada para aumentar o ressentimento e o conflito encoberto, e permitir ao progenitor que não passa o dia a dia das crianças e que não participa do funcionamento do lugar, que possa exercer um poder de veto sobre as decisões tomadas pelo outro progenitor, permanecendo deste modo o jogo do poder3 Dividindo os pais a sua responsabilidade parental em exercício efetivo do poder familiar, indiferente à mera repartição do tempo, que nem sempre é saudável tampouco se constitui na melhor opção para os filhos, pois nela os pais priorizam seus interesses particulares e os filhos servem muito mais como instrumentos de suas dissensões. Melhor e mais claro seria denominar a guarda compartilhada de poder familiar compartido ou cuidados pessoais compartidos, porquanto o filho reside de maneira principal no domicílio de um dos pais, porém ambos compartem as decisões e se distribuem de modo equitativo as tarefas atinentes aos cuidados da prole, e esta guarda compartilhada pela corresponsabilidade dos pais sempre existiu no Direito brasileiro diante da inequívoca redação dos artigos 1.579, 1.588, 1.632 e 1.636 do Código Civil, ao ordenarem em quatro oportunidades que o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos. Trata-se do exercício do poder familiar que não termina com a separação dos pais. Esta é a parentalidade compartida que pode e deve ser imposta, inclusive pela via compulsória, pois pertencem aos pais, conjuntamente, as determinações acerca do poder familiar que seguem exercendo sobre seus filhos independentemente de pronunciamento judicial, pois a legislação brasileira informa que eles não perdem seus direitos sobre seus filhos com o fim da coabitação. O exercício do poder familiar não passa pela necessidade de repartição equilibrada do tempo dos filhos entre os seus pais, mas pressupõe, sim, níveis de igualdade na repartição das responsabilidades parentais, mesmo porque é curial que os homens, em regra, assumam uma menor cota de deveres domésticos relacionados com seus filhos, e de forma mais irregular, não havendo como criar uma presunção generalizada de guarda compartilhada física, e sendo forçoso pesquisar qual dos genitores assumiu os cuidados dos filhos com maior intensidade e dedicação e com ele construiu vínculos afetivos mais fortes antes da crise matrimonial."


Fonte: Madaleno, Rolf. Manual de Direito de Família (pp. 118-122). Forense. Edição do Kindle.


Dr. Paulo Ladeira é advogado especialista em direito da família e sucessões - ou seja, advogado familiar - com atuação em São Paulo e São José dos Campos, formado na Universidade de São Paulo (USP), campus Largo São Francisco.




Advogado internacional familiar explica como funciona o reconhecimento da sentença de divórcio ou separação no Brasil.

Artigo 961, §5º do CPC
Art. 961. A decisão estrangeira somente terá eficácia no Brasil após a homologação de sentença estrangeira ou a concessão do exequatur às cartas rogatórias, salvo disposição em sentido contrário de lei ou tratado.
§ 5º A sentença estrangeira de divórcio consensual produz efeitos no Brasil, independentemente de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça.

"[...] O § 5º do artigo 961 do Código de Processo Civil determina que a sentença estrangeira de divórcio consensual simples ou puro, que consiste exclusivamente na dissolução do casamento, produza efeitos no Brasil, independentemente de sua homologação pelo Superior Tribunal de Justiça, quer se trate de sentença judicial ou de ato administrativo equivalente e que substitua a sentença no país de origem. O Conselho Nacional de Justiça, na sequência, tratou de regulamentar este dispositivo por meio do Provimento 53, de 16 de maio de 2016, ao uniformizar em todo o território nacional a averbação da sentença não homologada pelo STJ, que assim se dará de forma direta no assento de casamento, quer se trate de divórcio consensual judicial ou extrajudicial, a ser realizada perante o Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais, independentemente de prévia homologação ou de prévia manifestação de qualquer autoridade judicial brasileira, dispensada a assistência de advogado ou defensor público, restando ainda condicionado a intervenção do STJ. Serão apenas averbados diretamente, diretamente, para efeitos de homologação, os divórcios que não envolvam disposição sobre guarda de filhos, alimentos e partilha de bens, sendo estes mais complexos e denominados de divórcio qualificado. Ainda em conformidade com o Provimento 53/2016 do CNJ, o interessado deverá apresentar no Registro Civil de Pessoas Naturais, junto ao assento de seu casamento, cópia integral da sentença estrangeira, bem como comprovação do trânsito em julgado, acompanhada de tradução oficial juramentada e de chancela consular. Havendo interesse em retomar o nome de solteiro, o interessado na averbação direta deverá demonstrar a existência de disposição expressa na sentença estrangeira, exceto quando a legislação estrangeira permitir a retomada, ou quando o interessado comprovar, por documento do registro civil estrangeiro, a alteração do nome. Por fim, serão arquivados pelo Oficial de Registro Civil de Pessoas Naturais, em meio físico ou em mídia digital segura, os documentos apresentados para a averbação da sentença estrangeira de divórcio, com referência do arquivamento à margem do respectivo assento. Por sua vez, mostra-se confusa a redação do § 6º, do artigo 961, do CPC ao referir cometer a qualquer juiz examinar a validade da decisão, em caráter principal ou incidental, quando essa questão for suscitada em processo de sua competência, restando, no entanto, dissipada a dificuldade na compreensão desse § 6º diante do Provimento 53/2016 do CNJ regulamentando o temário, sendo encontradas as luzes na doutrina de Daniel Amorim Assumpção Neves quando diz que a sentença estrangeira pura de divórcio consensual poderá ser levada diretamente ao cartório e independentemente de qualquer atividade jurisdicional, e caso haja dúvida a respeito da autenticidade da decisão ou do ato administrativo estrangeiro e sua impugnação, aí sim será aplicada a regra do artigo 961, § 6º, do CPC,23 afigurando-se estranha, salvo a hipótese de falsidade ideológica, que a impugnação à sentença ou ao ato administrativo se dê por um dos ex-cônjuges quando a averbação direta por Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais só se dá de sentenças estrangeiras de divórcio consensual ou de escritura ou documento administrativo equivalente igualmente consensual. Merece ainda referência o Provimento 51 do CNJ, de 22 de setembro de 2015, que dispõe sobre a averbação de carta de sentença expedida após homologação de sentença estrangeira relativa a divórcio ou separação judicial."


Fonte: Madaleno, Rolf. Manual de Direito de Família (pp. 107-108). Forense. Edição do Kindle.


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Advogado familiar trata do tormentoso tema em que o pai move uma ação pedindo o exame de DNA contra o filho já registrado.


"Sob a égide do Código Civil de 1916, a presunção legal de paternidade do marido, embora relativa (iuris tantum), revestia-se de rigor impositivo quase inquebrantável. A ela se associavam dois dispositivos importantes, os arts. 348 e 349 do Código Civil de 1916. A ação negatória de paternidade era atribuída somente ao marido, para desconstituir a presunção de paternidade que lhe era imputada, na hipótese de filiação adulterina a matre. O Código Civil de 1916, informado pela preocupação excessiva de manter a unidade matrimonial, criava três ordens de obstáculos para a quebra da presunção, tornando-a, assim, quase absoluta: quanto à legitimidade para a propositura da ação; quanto ao prazo para propô-la; quanto à causa petendi, taxativamente enumerada (numerus clausus). Assim é que, nos termos do art. 344 do Código Civil de 1916: “Cabe privativamente ao marido o direito de contestar a legitimidade dos filhos nascidos de sua mulher”. Cuida-se de grave obstáculo à investigação de filho adulterino de mulher casada, justificável “no interesse da paz doméstica”. Ainda no que tange à legitimidade, a codificação anterior vedava a ação de contestação de paternidade em favor do marido que, ao se casar, tinha ciência da gravidez da mulher e do respectivo parto, sem que se opusesse ao registro do filho como seu (art. 339, Código Civil de 191697). O segundo obstáculo diz com o prazo decadencial fixado para a propositura: dois meses contados do nascimento, se o marido era presente, ou três meses se o marido encontrava-se ausente ou se lhe ocultaram o nascimento, contando-se o prazo a partir de seu retorno ou da ciência do fato (art. 178, §§ 3º e 4º, I, Código Civil de 1916). A terceira restrição consistia na previsão do art. 340, sempre do Código Civil de 1916, que autorizava a contestação exclusivamente nas hipóteses em que se pudesse provar a impossibilidade física de coabitação no momento da concepção (moléstia grave, impotência ou habitação em lugares distantes e incomunicáveis) ou a “impossibilidade moral”, esta última representada pela separação legal dos cônjuges. Nem a prova do adultério, nem a confissão materna poderiam excluir a paternidade do marido (arts. 343 e 346, Código Civil de 1916). Tais obstáculos haveriam de ser revistados após 1988, à luz da isonomia constitucional e da legislação especial, que mitigaram o rigor da presunção, autorizando o filho (representado pela mãe, ou em nome próprio, após atingir a maioridade) a propor a contestação. A tal conclusão se chega a partir da leitura do art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que dispõe: “O reconhecimento de estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça”. O dispositivo é informado pela Constituição Federal que, tendo como fundamento da República a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), molda toda a disciplina da filiação ao interesse maior da criança, como antes já examinado, perdendo fundamento de validade as restrições à busca da verdade biológica que antes se justificavam em benefício da estabilidade institucional da família. A tudo isso se somam os avanços científicos em matéria de genética, em particular a já mencionada descoberta da metodologia de impressões digitais de DNA que permitem “determinar a paternidade com confiabilidade absoluta” e desvirilizam, em muito, a necessidade das presunções neste campo. O fato é que, sob a ótica da Constituição, as ações de estado, expressão processual dos direitos da personalidade, são imprescritíveis. A pessoa poderá, a qualquer tempo, ajuizar ação de impugnação da paternidade, de molde a cancelar a presunção legal e, mediante a ação de investigação de paternidade – que poderá ser cumulada à ação negatória – determinar o vínculo biológico de filiação. Acrescente-se a tal construção a tendência do próprio ordenamento pré-constitucional à ampliação da verdade real em tema de filiação. Com efeito, já anteriormente à Constituição de 1988, a Lei 7.250/1984 admitiu o reconhecimento do filho havido fora do matrimônio pelo cônjuge separado de fato há mais de cinco anos, contribuindo para atenuar a presunção pater is est, processo evolutivo que se consolidaria com a igualdade constitucional dos filhos. No que concerne às causas justificadoras da negação de paternidade, não há mais nenhuma limitação a seu respeito, de modo que é amplo o rol probatório a ser utilizado. As restrições do Código Civil de 1916 perderam sua justificativa axiológica a partir do Texto Constitucional, seja no que tange à legitimação processual do próprio filho para a atribuição insincera da paternidade, seja no que concerne ao prazo para a propositura das respectivas ações, seja finalmente no que respeita ao material probatório a ser oferecido em juízo. Nesta esteira, o Código Civil manteve apenas uma das restrições acima referidas, a que diz respeito à legitimidade processual que, segundo o art. 1.601, cabe ao marido. No que concerne ao prazo, também o art. 1.601 prevê que a contestação da presunção de paternidade é imprescritível, o que acompanha o entendimento já esboçado, vez que se trata de ação de estado. A imprescritibilidade, porém, pode ter limites impostos pela própria natureza da relação entre pai e filho, devendo prevalecer na maioria das vezes o interesse deste, pois, frequentemente, a desconsideração da relação socioafetiva em face do desconhecimento da paternidade biológica pode contrariar frontalmente o melhor interesse da criança.101 Quanto às hipóteses permissivas da contestação da paternidade presumida, o Código Civil não as prevê de forma taxativa. De regra, a paternidade presumida poderá ser afastada por qualquer motivo, sobretudo, mediante prova da inexistência do dado biológico – exceto nas hipóteses que envolvem as técnicas de reprodução humana assistidas. No entanto, existem algumas restrições previstas nos arts. 1.599, 1.600 e 1.602. Somente a impotência para gerar, à época da concepção, pode afastar a presunção de paternidade (CC, art. 1.599). Esta restrição se justifica na medida em que a presunção atinge também aqueles que sofram de impotência coeundi, mas que utilizem técnicas de reprodução assistida (CC, art. 1.597, III e IV). Cabe, porém, observar que mesmo a impotência generandi não poderá ser alegada se se tratar de presunção decorrente de fecundação assistida heteróloga (CC, art. 1.597, V). Além disso, nem o adultério da mulher, nem a sua confissão podem, só por si, ilidir a presunção de paternidade (CC, arts. 1.600, 1.602). Contudo, poderão integrar o acervo probatório na contestação da paternidade presumida."


Fonte: Tepedino, Gustavo; Teixeira, Ana Carolina Brochado. Fundamentos do Direito Civil - Direito de Família - Vol. 6 (pp. 416-420). Forense. Edição do Kindle.


Dr. Paulo Ladeira é advogado familiar. Em se tratando de advogado para divórcio, você não estaria melhor assessorado. Contrate hoje mesmo o melhor advogado de família.