Substituição de bem inalienável explicada por um advogado de direito de família

"O proprietário de bem inalienável tem o direito de substituí-lo por outro, para o qual transfira a cláusula restritiva do domínio. Não permite a lei, com efeito, a invalidação ou dispensa do ônus. [No entanto, parte da doutrina, apoiada em bem elaborada jurisprudência, tem, em situações excepcionais, amenizado o rigorismo da lei. Posiciona-se contrariamente à manutenção da cláusula de inalienabilidade quando não mais existe a proteção ao gravado pretendida pelo instituidor, perdendo o gravame sua razão de ser e, ainda, fundamenta-se na ofensa ao direito de propriedade, propiciando, muitas vezes, o afastamento de sua destinação social e, principalmente, ao princípio da circulação de riquezas. A dispensa do gravame é uma exceção; a regra é respeitar a vontade do testador, porém, atendendo àquelas situações em que a cláusula, em vez de proteger o beneficiado, impõe-lhe prejuízos, é de ser admitido, com as devidas cautelas, o seu cancelamento]. Mas a proibição legal não abrange a possibilidade da sub-rogação em certos casos. Pretendeu-se levá-la até a esse extremo, impedindo-a expressamente em razão dos abusos que propicia. Prevaleceu, porém, na formação da lei, o ponto de vista de que era inconveniente tal disposição porque, eventualmente, a sub-rogação é plenamente justificável. Está, assim, autorizada. [Havendo conveniência econômica, é possível a sub-rogação, como expressamente prevê o art. 1.911 do novo texto do Código Civil]. A necessidade [pode] decorrer da própria coisa inalienável, [como] surgir em relação à pessoa de seu proprietário. Os adeptos da primeira corrente de opinião proclamavam que a única hipótese defensável de sub-rogação é a de se acharem em ruínas os bens e não terem os herdeiros ou legatários meios para custear as obras necessárias. Os outros autorizavam-na nos casos de real conveniência do proprietário de bem inalienável, reconhecida pelo juiz. Os tribunais aceitaram o entendimento mais liberal, [acolhido pelo Código Civil], permitindo a sub-rogação sempre que razoável o interesse do dono da coisa. Os abusos são coibidos pelo prudente arbítrio do juiz, valendo como critérios de orientação para concedê-la a premente necessidade, a evidente utilidade e a real conveniência."

Fonte: Gomes, Orlando. Sucessões (pp. 139-140). Forense. Edição do Kindle.

A solução no seu caso concreto pode ser diferente. Contrate uma consulta com o Dr. Paulo Ladeira, advogado especialista em direito da família e sucessões - ou seja, advogado familiar - com atuação em São Paulo e São José dos Campos, formado na Universidade de São Paulo (USP) para esclarecer detalhes ou divergências nos entendimentos dos magistrados.

Posso deixar usufruto em testamento?

"Subordinam-se a regime particular as disposições conjuntas em que se instituem legado de usufruto. Tanto pode faltar um dos usufrutuários como um dos legatários da propriedade, consistindo o problema em saber se, nas duas hipóteses, há direito de acrescer, e, no caso afirmativo, a quem cabe. Quanto aos usufrutuários, a reversão aos outros da parte do que faltar constitui a regra tradicional. Declara a lei que acresce aos colegatários, isto é, aos usufrutuários restantes. Indaga-se, contudo, se, na hipótese, ocorre verdadeiramente o direito de acrescer. Permite a lei a constituição do usufruto simultâneo a favor de várias pessoas, estabelecendo que se extinguirá parte a parte, em relação a cada um dos que falecerem, a menos que, por disposição expressa, o quinhão desses caiba aos sobreviventes. Não prescreve, portanto, a reversão sucessiva até a morte do último usufrutuário que sobreviver, conquanto a autoridade por expressa declaração de vontade de quem o constitui. Seria indispensável que constasse do testamento, se a lei, dando tratamento diverso quando se cogita de disposição testamentária conjunta, não houvesse prescrito o direito de acrescer. Cabimento não teria a aplicação da regra concernente ao usufruto simultâneo, porquanto pressupõe a existência de vários usufrutuários no gozo do direito, enquanto na vocação conjunta por testamento o pressuposto é que um dos instituídos não pôde ou não quis aceitar o legado. Nesta última hipótese, trata-se inequivocamente de direito de acrescer, na acepção técnica da expressão, o que não ocorre na outra figuração. Para se verificar é preciso, porém, que os legatários tenham sido conjuntamente instituídos no usufruto, em disposição com a forma de conjunção “re tantum” ou re et verbis. Se não houve conjunção entre os usufrutuários, as quotas dos que faltarem consolidam-se na propriedade, à medida que eles forem faltando. Procede-se do mesmo modo se, apesar de conjuntos, só foi legada certa parte do usufruto, visto que não há direito de acrescer quando a conjunção é verbis tantum. Quando falta um dos nu proprietários conjuntamente instituídos, o direito de acrescer não aproveita aos usufrutuários, dado que não são diferentes os respectivos direitos. Acresce, sem dúvida, aos demais condôminos. É inadmissível o acrescimento quando se lega a um indivíduo a propriedade e a outro, o usufruto. Uma anomalia tem consagração em outros ordenamentos jurídicos, a de que venha a faltar um dos usufrutuários depois de obtida a posse da coisa em que recai o usufruto. Os romanos admitiam a extensão do direito de acrescer a tal situação sob o fundamento de que o usufruto se adquire dia a dia. A doutrina é inaceitável, porquanto o legado é único e a aquisição do direito se verifica desde a abertura da sucessão. Tenta-se explicar a regra anômala com teorias tendentes a adaptar a regra romana à realidade jurídica ou destinadas a justificar sua conformidade aos princípios, todas, porém, deficientes no propósito colimado, predominando, no entanto, a que procura fundamentá-la na presumível vontade do testador."

Fonte: Gomes, Orlando. Sucessões (pp. 132-133). Forense. Edição do Kindle.

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Advogado de família explica quando se aplica o direito de acrescer nos testamentos

"O direito de acrescer realiza-se tanto entre coerdeiros como entre colegatários. Faltando um herdeiro testamentário, nomeado em disposição conjunta, sua parte aproveita aos outros herdeiros instituídos conjuntamente. Aos colegatários acrescerá, do mesmo modo, a porção do que faltar. Não se superpõem, entretanto, as regras. Verifica-se o direito de acrescentar entre coerdeiros quando estes, pela mesma disposição de um testamento, são conjuntamente chamados à herança em quinhões não determinados. Pode ocorrer, entretanto, que alguns herdeiros sejam chamados em quinhões determinados e outros, na mesma verba, sem distribuição de quotas. Nessa hipótese, o direito de acrescer tem cabimento apenas entre os últimos. Designado substituto, os outros coerdeiros não terão direito de recolher a quota vaga, pois a ele cabe recebê-la. Não havendo conjunção, transmite-se aos herdeiros legítimos a parte do nomeado. Não acresce, portanto, aos coerdeiros instituídos. Nula ou anulada a disposição, ocorre a devolução, igualmente, aos herdeiros legítimos. Aplica-se a mesma regra aos casos de caducidade da instituição, ou revogação do testamento. Verifica-se o direito de acrescer entre colegatários: a) quando nomeados conjuntamente a respeito de coisa única, determinada e certa; b) quando não se possa dividir o objeto legado, sem risco de se [desvalorizar]. No primeiro caso, há conjunção re et verbis; no outro, re tantum. Nos dois, não faz o testador distribuição de partes, mas, para se aplicar o direito de acrescer, é mister, no segundo caso, que a coisa seja indivisível ou não possa ser dividida sem dano. Note-se que se trata de conjunção real, isto é, resultante de verbas distintas. Determinada a quota de cada colegatário, não há direito de acrescer. O direito de acrescer na conjunção real só se admite entre colegatários. [Não pode o coerdeiro ou colegatário renunciar somente ao acréscimo que lhe caiba decorrente do direito de acrescer. Inexistindo renúncia parcial da herança, obrigado estará o beneficiado a renunciar, também, à herança ou ao legado que lhe foi deixado, abrindo-se uma exceção e permitindo o repúdio do acréscimo, exclusivamente no caso de este comportar encargos especiais impostos pelo testador, revertendo, então, o acréscimo para a pessoa a favor de quem os encargos foram instituídos]."

Fonte: Gomes, Orlando. Sucessões (pp. 131-132). Forense. Edição do Kindle.

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