O que é o regime da separação obrigatória para quem possui mais de 70 anos de idade?

Casamento contraído quando pelo menos um dos nubentes é maior de 70 anos explicado por um advogado familiar.

"Essa disposição não se justifica, em face da incoerência axiológica da restrição imposta pelo dispositivo aos maiores de 70 anos. De fato, o dispositivo legal estabelece injustificada restrição à liberdade pessoal do septuagenário, submetendo-o a verdadeira interdição compulsória, como se ele não tivesse capacidade para escolher os rumos patrimoniais da sua relação amorosa, em desapreço ao princípio da igualdade positivado no art. 5º, caput, da Carta Constitucional. Daí a crítica veemente da doutrina desde a promulgação do Código Civil. Quando da entrada em vigor do Código Civil, a idade era de 60 anos. Diante das objeções antepostas ao art. 1.641, II, do Código Civil, o legislador alterou o dispositivo, elevando para 70 anos a idade para o regime de separação obrigatória, por meio da Lei 12.344/2010. Não se afastou, contudo, a suspeita de inconstitucionalidade do preceito, mantendo-se a injustificada restrição à liberdade existencial dos idosos. De fato, como já se disse no capítulo 1, no âmbito da família, a imposição de regras heterônomas faz sentido quanto há alguma vulnerabilidade, de modo que a solidariedade familiar reclama a intervenção estatal reequilibradora. Não parece ser esse o caso. A tentativa, entretanto, por parte do Judiciário, mediante nova intervenção heterônoma, de contornar a restrição à liberdade contratual do idoso, acabou por agravar o problema, com a Súmula 377 do STF, que determina a comunicação de aquestos no âmbito do regime de separação legal. Vale dizer, há que se afastar a injustificada restrição ao regime obrigatório da separação imposta ao idoso, para que ele possa pactuar diversamente, desde que, ao mesmo tempo, se admita a validade e eficácia dos pactos antenupciais que estabeleçam a separação de bens. Mostra-se incompleta, portanto, a crítica, dirigida à dicção do art. 1.641, II, Código Civil, sem que se proponha, ao mesmo tempo, a legitimidade do regime de separação convencional entre os idosos, com o afastamento da Súmula 377, especialmente diante do sistema sucessório atual, que impõe a sucessão entre os cônjuges, em concorrência com os descendentes, mesmo no regime de separação convencional de bens (art. 1.829, I). Tal regime sucessório impede a liberdade entre idosos para a construção de relação conjugal que possa atenuar (e não aguçar) tensões patrimoniais suscitadas pelo potencial concurso sucessório com descendentes provenientes de relacionamentos anteriores de cada um dos cônjuges. Sobre o tema, ainda na vigência do Código Civil de 1916, destaque-se o entendimento jurisprudencial capitaneado pelo então Desembargador Cezar Peluso, no sentido da perda de validade do preceito com o advento da Constituição de 1988: “o disposto no art. 258, parágrafo único, II, do Código Civil, refletindo concepções apenas inteligíveis no quadro de referências sociais doutra época, não foi recepcionado, quando menos, pela atual Constituição da República, e, portanto, já não vigendo, não incide nos fatos da causa. É que seu sentido emergente, o de que varão sexagenário e mulher quinquagenária não têm liberdade jurídica para dispor acerca do patrimônio mediante escolha do regime matrimonial de bens, descansa num pressuposto extrajurídico óbvio, de todo em todo incompatível com as representações dominantes da pessoa humana e com as consequentes exigências éticas de respeito à sua dignidade, à medida que, por via de autêntica ficção jurídico-normativa, os reputa a ambos, homem e mulher, na situação típica de matrimônio, com base em critério arbitrário e indução falsa, absolutamente incapazes para definirem relações patrimoniais do seu estado de família”."

Fonte: Tepedino, Gustavo; Teixeira, Ana Carolina Brochado. Fundamentos do Direito Civil - Direito de Família - Vol. 6 (pp. 193-195). Forense. Edição do Kindle.

Quais contratos minha esposa precisa assinar comigo?

"Diante da relevância de certos negócios jurídicos na vida econômica do casal, estabelece o Código Civil restrições ao poder de administração e disposição dos cônjuges, mediante a exigência da outorga uxória (da mulher) ou marital (do marido) para a sua celebração. Trata-se de limitação à autonomia privada dos cônjuges devido ao risco de que alguns atos, praticados por apenas um deles, acarretem a diminuição do patrimônio da sociedade conjugal, ou mesmo do patrimônio particular do outro consorte. Considera-se que a outorga pode ser conferida antes da celebração do negócio jurídico ou no mesmo ato; quando posterior, terá a natureza de confirmação ou ratificação, considerando-se anulável o ato desprovido de autorização conjugal. Prevê o Código Civil, no art. 1.647, rol taxativo de atos que não podem ser praticados por qualquer dos cônjuges sem a autorização do outro. Afastam-se da incidência do dispositivo os cônjuges casados pelo regime da separação absoluta de bens, pela própria dicção legal. A doutrina controverte quanto ao alcance do termo “separação absoluta”, vale dizer, se relacionado tão somente aos casos de separação obrigatória, ou se também se estenderia ao regime da separação convencional. Autorizada doutrina sustenta que a expressão abrangeria ambos os casos, o que parece refletir a finalidade pretendida pelo legislador. Em sentido contrário, afirma-se que apenas a separação convencional pode ser reputada “absoluta”, pois, no caso da obrigatória, existe o risco de comunicabilidade por força da Súmula 377 do STF – a sugerir a indispensabilidade da outorga conjugal. Sustenta-se, nessa direção, que a separação absoluta se encontra circunscrita à separação convencional de bens, não sendo razoável a exigência de autorização do cônjuge para dispor de bens, ou gravá-los, quando o próprio casal optou pelo regime da separação total. Entre os atos cuja prática é vedada sem a devida vênia conjugal, encontram-se quaisquer atos que sirvam de título à transferência de domínio dos bens imóveis. De fato, os atos de disposição sobre imóveis não constituem atividades ordinárias de administração da sociedade conjugal, não se justificando, por isso, que possam ser praticados por um só de seus membros. Exige-se, ainda, a autorização do cônjuge para ser parte em ações que versem sobre direitos reais. Não há forma especial para a exteriorização de tal autorização, podendo ser realizada na petição inicial ou em documento específico. Não se trata de litisconsórcio ativo necessário, e sim facultativo, pois o cônjuge que dá a autorização não é obrigado a ser parte no processo. Por outro lado, a disciplina do Código Civil deve ser interpretada em observância ao ditame do art. 73, § 1º, I, do CPC,53 a indicar a formação de litisconsórcio necessário entre os cônjuges caso figurem como réus na ação.54 Nesse sentido, o STJ debateu se era condição de validade do negócio a outorga em contrato de arrendamento rural: entenderam que se trata de pacto não solene, sem formalismo para sua existência, razão pela qual é desnecessária a outorga conjugal, além do que não está contido nos atos previstos no rol do art. 1.647 do Código Civil. Também é necessária a vênia conjugal para a concessão de fiança ou aval. O Código Civil de 1916 reconhecia a possibilidade de o cônjuge prestar fiança sem autorização de seu consorte, nada dispondo sobre a outorga de aval.56 O Código Civil em vigor, por sua vez, equiparou o aval à fiança no que tange à necessidade da autorização marital ou da outorga uxória. O Enunciado 114 da I Jornada de Direito Civil, contudo, prevê que “o aval não pode ser anulado por falta de vênia conjugal, de modo que o inc. III do art. 1.647 apenas caracteriza a inoponibilidade do título ao cônjuge que não assentiu”. Em interpretação restritiva, o STJ tem entendido que a aplicação da regra limita-se aos “avais prestados aos títulos inominados regrados pelo Código Civil, excluindo-se os títulos nominados regidos por leis especiais”. Assim também entende o Superior Tribunal de Justiça, conforme registrado na Súmula 332, segundo a qual “a fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia”. Exige-se ainda autorização do cônjuge para doações tanto de bens móveis quanto de imóveis. Por se tratar de sociedade conjugal, cujos bens que a integram são comuns ao casal, torna-se inadmissível permitir que o cônjuge, sem anuência do outro, se desfaça do patrimônio comum por simples liberalidade. Não se proíbe, porém, a chamada doação remuneratória e, ainda, as doações nupciais feitas por apenas um dos cônjuges aos filhos quando casarem, ou quando estabelecerem economia separada, a exemplo da criação de uma empresa. A permissão, porém, pressupõe que tais doações tenham por objeto bens móveis, já que, na hipótese de bens imóveis, resta mantida a proibição de alienação dos mesmos sem outorga uxória. O tema da outorga torna-se complexo no mundo contemporâneo, com novos bens cujo valor passa a ser igual ou maior do que aquele dos bens que, antes, eram tidos como os de maior valor, como os imóveis, por exemplo. Se a ratio da outorga conjugal é a proteção ao patrimônio do casal, sites e moedas digitais dão novos contornos ao patrimônio e desafiam sua adequada proteção no âmbito da família."

Tepedino, Gustavo; Teixeira, Ana Carolina Brochado. Fundamentos do Direito Civil - Direito de Família - Vol. 6 (pp. 189-192). Forense. Edição do Kindle.

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Como alterar seu regime de bens após o casamento?

Essa enorme dúvida, que pode até garantir a sobrevivência de seu casamento, será agora explicada por um dos melhores advogados de família do Brasil.

"O Código Civil, nos termos do art. 1.639, § 2º, introduziu no ordenamento pátrio a possibilidade de mudança do regime escolhido pelos cônjuges. É necessário que tal pedido seja feito judicialmente, perante o juízo de família. Além disso, deve ser feito em conjunto, por ambos os cônjuges, de modo a demonstrar que se trata de exteriorização da vontade de ambos, razão pela qual segue o procedimento especial de jurisdição voluntária.

Dúvidas não há quanto à aplicação do art. 1.639, § 2º, aos casamentos celebrados após a vigência do Código. No entanto, instaurou-se controvérsia acerca da possibilidade de alteração dos regimes dos casamentos celebrados na vigência do Código de 1916. Por um lado, negou-se a possibilidade de alteração do regime para os casamentos celebrados antes da introdução da norma do art. 1.639, § 2º, afirmando-se, para tanto, que o art. 2.039, ao dispor que os casamentos celebrados sob a égide do Código anterior devem ser por ele regidos, impediu a mudança no regime escolhido pelos cônjuges, já que o regime anterior caracterizava-se por sua imutabilidade. Por outro, afirma-se, majoritariamente, que a interpretação conjugada dos arts. 1.639, § 2º, e 2.039 conduz à conclusão oposta: o art. 2.039 refere-se apenas aos efeitos do regime escolhido (e não ao regime propriamente dito), o que faculta modificação do regime de bens. Esta última posição revela-se mais consentânea com o sistema, que visa a dar maior liberdade aos cônjuges para regularem suas relações patrimoniais de acordo com as circunstâncias e contingências supervenientes ao matrimônio. De todo modo, independentemente da data em que se tenha realizado o casamento, o legislador exige, para que a alteração se realize, motivação a ser valorada pelo magistrado, e o respeito aos direitos de terceiros.

[O pedido de alteração de regime deve ser motivado]

O art. 1.639, § 2º, do Código Civil e o art. 734 do Código de Processo Civil exigem que os cônjuges justifiquem as razões que os levaram a pleitear a mudança de regime. Persiste controvérsia em torno da motivação dos cônjuges. Enquanto parte da jurisprudência sustenta a necessidade de se avaliar, rigidamente, os motivos indicados pelos cônjuges para a alteração do regime, não sendo possível efetuar a mudança com base em razões simplesmente pessoais, outra corrente afirma que a justificativa dos cônjuges não deve constituir objeto de ampla sindicância. Este último entendimento coaduna-se com a liberdade conferida pelo Código aos cônjuges para a escolha do regime de bens, não se justificando a intervenção do Estado na investigação substancial dos motivos que, em última análise, relacionam-se à comunhão de vida do casal.

[Repercussão da mudança de regime na esfera jurídica de terceiros] Maior cautela do julgador, contudo, volta-se para a avaliação dos direitos de terceiros que podem ser alcançados com a alteração do regime. Em relação ao assunto, aprovou-se, na I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, o Enunciado 113, que recomenda ampla publicidade para a autorização da mudança: “É admissível a alteração do regime de bens entre os cônjuges, quando então o pedido, devidamente motivado e assinado por ambos os cônjuges, será objeto de autorização judicial, com ressalva dos direitos de terceiros, inclusive dos entes públicos, após perquirição de inexistência de dívida de qualquer natureza, exigida ampla publicidade”. É nesse sentido que o art. 734 do Código de Processo Civil determina a remessa para o Ministério Público, bem como a publicação de edital previamente à sentença do juiz.

[Efeitos ex nunc da sentença que autoriza a mudança de regime]

Na esteira de tal preocupação, não se compatibiliza com o sistema a retroatividade convencional da alteração de regime, a qual poderia comprometer a confiança despertada em terceiros credores e, mesmo na relação entre os cônjuges, equivaleria a desconstruir efeitos patrimoniais legitimamente produzidos e já consumados no regime de bens anteriormente pactuado. Dito diversamente, o regime de bens representa a lei aplicável às relações patrimoniais do casal, devendo a sua alteração ter tratamento equivalente à mudança legislativa. Nessa perspectiva, embora não haja no direito brasileiro princípio constitucional ou legal da irretroatividade das leis no tempo, há que se preservar o ato jurídico perfeito e o direito adquirido na constância do regime de bens em vigor no momento da constituição de direitos pelos cônjuges (art. 5º, XXXVI, CR). Não há dúvidas, portanto, de que os direitos de terceiros estão sempre ressalvados e a mudança de regime só lhes é oponível após o trânsito em julgado da decisão. No entanto, em relação aos cônjuges, é possível admitir-se a eficácia ex tunc da sentença, na medida em que se trata de direito disponível.46 Ao propósito, poder-se-ia entrever, de maneira prospectiva, linha de tendência a retirar da competência do Judiciário procedimentos que, como a alteração do regime de bens, poderiam ser levados a cabo diretamente pelas partes. Com a promulgação da Lei 11.441 de 2007, que permite separação e divórcio consensuais, além de partilha por meio de escritura pública, deve-se cogitar da possibilidade de mudança legislativa que autorize a alteração extrajudicial do regime de bens, desde que assegurada, evidentemente, a proteção de terceiros, por meio de certidões negativas atinentes a dívidas e execuções em face dos cônjuges. É a tendência que vem se desenhando de maior privatização da família, principalmente quando se trata de questões entre pessoas livres e iguais, tal qual os cônjuges. Na alteração de regime de bens, além da preocupação com terceiros credores, adquire especial relevo o princípio da boa-fé objetiva como dever imposto inter partes, devendo ser resguardado o intento comum e a realidade fática. Poderá ocorrer, por exemplo, que a alteração de regimes não seja condizente com a persistente construção, a quatro mãos, do patrimônio comum. O intérprete deverá preservar a finalidade protetiva pretendida pelo legislador com o regime de bens, sem permitir o enriquecimento sem causa."

Fonte: Tepedino, Gustavo; Teixeira, Ana Carolina Brochado. Fundamentos do Direito Civil - Direito de Família - Vol. 6 (pp. 185-189). Forense. Edição do Kindle.

A solução no seu caso concreto pode ser diferente. Contrate uma consulta com o Dr. Paulo Ladeira, advogado especialista em direito da família e sucessões - ou seja, advogado familiar - com atuação em São Paulo e São José dos Campos, formado na Universidade de São Paulo (USP) para esclarecer detalhes ou divergências nos entendimentos dos magistrados.