Como alterar seu regime de bens após o casamento?

Essa enorme dúvida, que pode até garantir a sobrevivência de seu casamento, será agora explicada por um dos melhores advogados de família do Brasil.

"O Código Civil, nos termos do art. 1.639, § 2º, introduziu no ordenamento pátrio a possibilidade de mudança do regime escolhido pelos cônjuges. É necessário que tal pedido seja feito judicialmente, perante o juízo de família. Além disso, deve ser feito em conjunto, por ambos os cônjuges, de modo a demonstrar que se trata de exteriorização da vontade de ambos, razão pela qual segue o procedimento especial de jurisdição voluntária.

Dúvidas não há quanto à aplicação do art. 1.639, § 2º, aos casamentos celebrados após a vigência do Código. No entanto, instaurou-se controvérsia acerca da possibilidade de alteração dos regimes dos casamentos celebrados na vigência do Código de 1916. Por um lado, negou-se a possibilidade de alteração do regime para os casamentos celebrados antes da introdução da norma do art. 1.639, § 2º, afirmando-se, para tanto, que o art. 2.039, ao dispor que os casamentos celebrados sob a égide do Código anterior devem ser por ele regidos, impediu a mudança no regime escolhido pelos cônjuges, já que o regime anterior caracterizava-se por sua imutabilidade. Por outro, afirma-se, majoritariamente, que a interpretação conjugada dos arts. 1.639, § 2º, e 2.039 conduz à conclusão oposta: o art. 2.039 refere-se apenas aos efeitos do regime escolhido (e não ao regime propriamente dito), o que faculta modificação do regime de bens. Esta última posição revela-se mais consentânea com o sistema, que visa a dar maior liberdade aos cônjuges para regularem suas relações patrimoniais de acordo com as circunstâncias e contingências supervenientes ao matrimônio. De todo modo, independentemente da data em que se tenha realizado o casamento, o legislador exige, para que a alteração se realize, motivação a ser valorada pelo magistrado, e o respeito aos direitos de terceiros.

[O pedido de alteração de regime deve ser motivado]

O art. 1.639, § 2º, do Código Civil e o art. 734 do Código de Processo Civil exigem que os cônjuges justifiquem as razões que os levaram a pleitear a mudança de regime. Persiste controvérsia em torno da motivação dos cônjuges. Enquanto parte da jurisprudência sustenta a necessidade de se avaliar, rigidamente, os motivos indicados pelos cônjuges para a alteração do regime, não sendo possível efetuar a mudança com base em razões simplesmente pessoais, outra corrente afirma que a justificativa dos cônjuges não deve constituir objeto de ampla sindicância. Este último entendimento coaduna-se com a liberdade conferida pelo Código aos cônjuges para a escolha do regime de bens, não se justificando a intervenção do Estado na investigação substancial dos motivos que, em última análise, relacionam-se à comunhão de vida do casal.

[Repercussão da mudança de regime na esfera jurídica de terceiros] Maior cautela do julgador, contudo, volta-se para a avaliação dos direitos de terceiros que podem ser alcançados com a alteração do regime. Em relação ao assunto, aprovou-se, na I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, o Enunciado 113, que recomenda ampla publicidade para a autorização da mudança: “É admissível a alteração do regime de bens entre os cônjuges, quando então o pedido, devidamente motivado e assinado por ambos os cônjuges, será objeto de autorização judicial, com ressalva dos direitos de terceiros, inclusive dos entes públicos, após perquirição de inexistência de dívida de qualquer natureza, exigida ampla publicidade”. É nesse sentido que o art. 734 do Código de Processo Civil determina a remessa para o Ministério Público, bem como a publicação de edital previamente à sentença do juiz.

[Efeitos ex nunc da sentença que autoriza a mudança de regime]

Na esteira de tal preocupação, não se compatibiliza com o sistema a retroatividade convencional da alteração de regime, a qual poderia comprometer a confiança despertada em terceiros credores e, mesmo na relação entre os cônjuges, equivaleria a desconstruir efeitos patrimoniais legitimamente produzidos e já consumados no regime de bens anteriormente pactuado. Dito diversamente, o regime de bens representa a lei aplicável às relações patrimoniais do casal, devendo a sua alteração ter tratamento equivalente à mudança legislativa. Nessa perspectiva, embora não haja no direito brasileiro princípio constitucional ou legal da irretroatividade das leis no tempo, há que se preservar o ato jurídico perfeito e o direito adquirido na constância do regime de bens em vigor no momento da constituição de direitos pelos cônjuges (art. 5º, XXXVI, CR). Não há dúvidas, portanto, de que os direitos de terceiros estão sempre ressalvados e a mudança de regime só lhes é oponível após o trânsito em julgado da decisão. No entanto, em relação aos cônjuges, é possível admitir-se a eficácia ex tunc da sentença, na medida em que se trata de direito disponível.46 Ao propósito, poder-se-ia entrever, de maneira prospectiva, linha de tendência a retirar da competência do Judiciário procedimentos que, como a alteração do regime de bens, poderiam ser levados a cabo diretamente pelas partes. Com a promulgação da Lei 11.441 de 2007, que permite separação e divórcio consensuais, além de partilha por meio de escritura pública, deve-se cogitar da possibilidade de mudança legislativa que autorize a alteração extrajudicial do regime de bens, desde que assegurada, evidentemente, a proteção de terceiros, por meio de certidões negativas atinentes a dívidas e execuções em face dos cônjuges. É a tendência que vem se desenhando de maior privatização da família, principalmente quando se trata de questões entre pessoas livres e iguais, tal qual os cônjuges. Na alteração de regime de bens, além da preocupação com terceiros credores, adquire especial relevo o princípio da boa-fé objetiva como dever imposto inter partes, devendo ser resguardado o intento comum e a realidade fática. Poderá ocorrer, por exemplo, que a alteração de regimes não seja condizente com a persistente construção, a quatro mãos, do patrimônio comum. O intérprete deverá preservar a finalidade protetiva pretendida pelo legislador com o regime de bens, sem permitir o enriquecimento sem causa."

Fonte: Tepedino, Gustavo; Teixeira, Ana Carolina Brochado. Fundamentos do Direito Civil - Direito de Família - Vol. 6 (pp. 185-189). Forense. Edição do Kindle.

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Advogado de família explica os efeitos da cláusula de inalienabilidade em testamentos e doações

"Os efeitos da cláusula de inalienabilidade devem ser apreciados sob duas perspectivas, a que permite divisá-las no plano das proibições que encerra e a que os apanha quando transgredida. Dizem respeito, por outras palavras, na classificação de José Ulpiano, à extensão e à sanção. O exame da extensão da cláusula dirige-se aos atos que proíbe e às consequências virtuais que acarreta. O da sanção, às penas a que dá lugar sua infração.

O efeito substancial consiste na proibição de alienar o bem clausulado. Impedido fica o proprietário de praticar todo ato de disposição pelo qual o bem passe a pertencer a outra pessoa. Numa palavra, não pode transferi-lo voluntariamente. Está proibido, em suma, de vendê-lo, doá-lo, permutá-lo ou dá-lo em pagamento. Estende-se a proibição aos atos de alienação eventual, não lhe sendo permitido, por conseguinte, hipotecá-lo ou dá-lo em penhor. É controvertido se pode limitar sua propriedade mediante a constituição de outros direitos reais, como o usufruto, o uso e a habitação. Pela afirmativa, porque não implicam alienação. A proibição alcança somente os atos voluntários, de sorte que o proprietário do bem inalienável pode vir a perdê-lo por desapropriação. Não o perde, porém, deixando que outrem o adquira pelo usucapião, conquanto não ocorra, na hipótese, alienação. Do contrário, a proibição poderia ser frustrada mediante conluio entre o proprietário e o possuidor. Prevalece, de resto, o princípio de que o usucapião não é aplicável aos bens inalienáveis. A imprescritibilidade é, com efeito, uma das consequências virtuais da inalienabilidade, que também se produz quando determinada pela vontade particular. Outro efeito, de maior relevância, é a impenhorabilidade. Posto não seja voluntária, mas coativa, a alienação determinada pela execução de credores campearia a fraude se o bem inalienável fosse penhorável. A cláusula de inalienabilidade é oponível a todo e qualquer credor. Entre as consequências da inalienabilidade [incluem-se a incomunicabilidade e a impenhorabilidade. Entendiam alguns autores] que, estabelecida a mera inalienabilidade, não se [prescrevia] implicitamente a incomunicabilidade. O bem simplesmente inalienável [se comunicaria] ao outro cônjuge porque a comunicação não implica alienação. Ademais, importando a incomunicabilidade alteração excepcional do princípio da imutabilidade do regime matrimonial de bens, a disposição legal que permite tal cláusula tem de ser interpretada restritamente. [Pondo fim à celeuma existente, o legislador estabeleceu que a cláusula de inalienabilidade importa incomunicabilidade e impenhorabilidade do bem (art. 1.911). Essa já era a] opinião dominante, tanto na doutrina como na jurisprudência, [encontrando-se a matéria inclusive sumulada].10 Sustentavam-na com apoio no argumento principal de que o vocábulo inalienabilidade tem o amplo significado de abranger todas as formas de transferência da propriedade. A ela nos filiávamos. Outra exceção à inalienabilidade é a execução por dívida proveniente de impostos, imposta no interesse público. Permite-se, finalmente, a alienação do bem clausulado mediante sub-rogação autorizada pelo juiz, não obstante a disposição legal que proíbe a dispensa da cláusula. Assim se procede, no entanto, sob o entendimento de que não se justifica a interpretação literal, em face, inclusive, de elemento histórico da lei. Tem sido admitida até quando há expressa proibição do testador. A inalienabilidade não se estende aos frutos e rendimentos. A sanção contra a infração da proibição de alienar pode ser estipulada pelo testador sob a forma de cláusula penal de resolução da liberalidade. Quando inexiste, a infração é legalmente punida com a resolução do negócio de alienação. A inexecução da obrigação de não alienar traz como consequência a resolução do ato infringente. Atentos, porém, aos graves inconvenientes que apresenta semelhante sanção, passou-se a admitir a anulabilidade do ato. Outros acham, todavia, que deve ser fulminado com a nulidade absoluta. A opinião coaduna-se à natureza da cláusula de inalienabilidade. Se, com efeito, se trata de indisponibilidade real, o ato de disposição é nulo de pleno direito. A respectiva ação poderá ser intentada, nesse caso, por qualquer interessado, compreendidos os herdeiros do testador. É indiferente que o terceiro adquirente esteja de má-fé, ou não. A rigor, não pode alegar boa-fé, por injustificável a sua falta de diligência. Os efeitos diretos e principais da ação de nulidade são a destruição do ato de alienação e a restituição do bem ao herdeiro, ou ao legatário, para ficar sujeito ao destino que lhe foi conferido. Cabe ao terceiro adquirente reclamar do alienante a restituição do preço.

Fonte: Gomes, Orlando. Sucessões (pp. 138-139). Forense. Edição do Kindle.

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Advogado de família explica os efeitos da cláusula de impenhorabilidade em testamentos e doações

"A impenhorabilidade está implícita na inalienabilidade. Evidente que o que não pode ser alienado impenhorável é. Indaga-se, porém, se o testador pode prescrever isoladamente a cláusula de impenhorabilidade, estipulando-se a respeito de bens alienáveis. Conquanto seja manifestamente inconveniente a validação de tal cláusula, mormente se estabelecida quanto aos bens da legítima, [nesse caso exigindo justa causa], admite-a o nosso Direito. Argumenta-se que, se podem ser declarados inalienáveis, razão não há para obstar a declaração independente de impenhorabilidade. Quem pode o mais pode o menos. Objeta-se que a permissão colide com o princípio que garante aos credores o direito de promover a venda dos bens do devedor, não trancado, no particular, pela inalienabilidade desses bens. Diz-se que, se o devedor tem a faculdade de alienar, não se pode impedir os credores de exercê-la em proveito próprio. Todavia, cedem essas razões diante do pleno reconhecimento do direito de declarar inalienáveis, por testamento, bens da herança. A cláusula de impenhorabilidade tem a mesma natureza da cláusula de inalienabilidade. É oponível a todos os credores, sem a distinção de origem do crédito ou data do seu nascimento. Injustificável a opinião dos que só admitem a oponibilidade aos credores anteriores à aquisição do bem impenhorável. A penhora de bens impenhoráveis é nula."

Fonte: Gomes, Orlando. Sucessões (p. 141). Forense. Edição do Kindle.

Saiba tudo sobre inventário, explicado por um advogado especialista em família atuante em SP e SJC.

Orlando Gomes, já falecido, foi um excelente advogado especialista em direito de família. Como, enquanto advogado familiar, foi um dos melhores, estamos, aqui, revisando sua obra, que fala sobre sucessões, inventário, herança, testamento, etc.