Da onde surgiu o termo 'alienação parental'? Por um advogado familiar.

"O direito à convivência pode ser comprometido em virtude de condutas de um dos pais no sentido de forjar no filho sentimento de rejeição ao outro pai. O filho é utilizado como instrumento de vingança ou ressentimento de um genitor contra o outro. Esse fenômeno, frequentemente associado a separações mal resolvidas dos pais, recebeu a denominação “alienação parental”. A implantação de falsas memórias é especialmente fácil em se tratando de crianças.

Inicialmente foi objeto de estudos nas áreas da saúde e da psicologia, qualificada como “síndrome”, que remete a conjunto de sintomas que caracterizam uma doença, com foco em quem a sofre. “Síndrome da Alienação Parental” (SAP) é o termo proposto pelo psicólogo americano Richard Gardner, em 1985, para a situação em que a mãe ou o pai de uma criança a induz a romper os laços afetivos com o outro genitor, criando fortes sentimentos de ansiedade e temor em relação a ele. A expressão “alienação parental” ou “alienação dos pais” foi registrada na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde, da OMS, sob o código CID-11, em maio de 2019.

O direito acompanhou a evolução das análises desse fenômeno, em várias áreas, optando por estabelecer regras que visam à prevenção ou à interrupção dessas condutas e à atribuição de sanções pelo descumprimento, mais voltadas aos pais. Nessa direção foi promulgada a Lei n. 12.318/2010."

Lôbo, Paulo. Direito Civil: Famílias: Vol. 5 . Editora Saraiva. Edição do Kindle. Capítulo 10.6 do livro.

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Como funciona a guarda unilateral? Por um advogado de família.

"De acordo com o sistema instituído pela Lei n. 13.058, de 2014, guarda unilateral ou guarda exclusiva, que era a regra no direito anterior, ficou restrita às seguintes hipóteses: (1) quando um dos genitores não desejar a guarda do filho; ou (2) em atenção a necessidades específicas do filho; ou (3) quando o juiz se convencer que ambos os pais não oferecem condições morais ou psicológicas para terem o filho consigo. Nesta última hipótese, o juiz deferirá a guarda a terceira pessoa, considerando grau de parentesco e relações de afinidade e afetividade com a criança ou o adolescente.

A guarda exclusiva era consequência do sistema que privilegiava os interesses dos pais em conflito e da investigação da culpa pela separação. A guarda era atribuída ao que comprovasse ser inocente, ainda que não fosse o que preenchesse as melhores condições para exercê-la. Com o advento do princípio do superior interesse da criança ou da prioridade absoluta desta, tutelado na Constituição, na Convenção Internacional dos Direitos da Criança e no ECA, pouco importa a culpa para efeito da guarda do filho. O Código Civil, nessa linha evolutiva, extirpou de vez a injusta relação entre direito à convivência e culpa pela separação, revogando a norma contida no art. 10 da Lei n. 6.515/77, que atribuía a guarda dos filhos ao cônjuge que não tivesse dado causa à separação judicial.

Na hipótese de atenção às necessidades especiais do filho, o juiz determinará a guarda unilateral ao genitor que revele melhores condições para exercê-la. Melhores condições, para os fins legais, não se confunde necessariamente com melhores situações financeiras. O juiz levará em conta o conjunto de fatores que apontem para a escolha do genitor cujas situações existenciais sejam mais adequadas para o desenvolvimento moral, educacional, psicológico do filho, dadas as circunstâncias afetivas, sociais e econômicas de cada um. Nenhum fator é aprioristicamente decisivo para determinar a escolha, mas certamente consulta o melhor interesse interesse do filho menor a permanência com o genitor que lhe assegure a manutenção de seu cotidiano e de sua estrutura atual de vida, em relação aos meios de convivência familiar, social, de seus laços de amizade e de acesso ao lazer. Fator relevante deve ser o de menor impacto emocional ou afetivo sobre o filho, para essa delicada escolha.

A lei (CC, art. 1.583) indica os seguintes fatores de melhor aptidão para a atribuição da guarda unilateral a um dos pais: afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; saúde e segurança; educação. Essa enunciação não é taxativa, nem segue ordem de preferência. Não há exigência legal de estarem conjugados; pode o juiz, ante a situação concreta, decidir que um deles prefere aos demais. São elementos de ponderação para o juiz, na apreciação de cada caso em concreto. A comprovação da ocorrência deles deve ser feita com o auxílio de equipes multidisciplinares, pois as relações reais de afeto dificilmente podem ser aferidas em audiência. Quando os pais nunca tenham vivido sob o mesmo teto, presume-se que tenha havido maior intensidade de afeto entre a criança e aquele com quem teve maior convivência, até porque configura sua referência de lar ou casa.

A lei, acertadamente, privilegia a preservação da convivência do filho com seu “grupo familiar”, que deve ser entendido como o conjunto de pessoas que ele concebe como sua família, constituído de parentes ou não. O juiz não mais pode escolher entre o pai ou a mãe, apenas. Deve preferir quem, por temperamento e conduta, possa melhor assegurar a permanência da convivência do filho com seus familiares paternos e maternos. A experiência demonstra que, muitas vezes, quem fica com a guarda exclusiva estende sua rejeição não apenas ao outro, mas aos parentes deste, impedindo ou dificultando o contato do filho com eles, convertendo-se em verdadeira alienação parental de todo o grupo familiar.

Os fatores saúde, segurança e educação não são aferidos a partir das condições financeiras de cada um dos genitores. O que interessa é a identificação do genitor que apresenta melhor aptidão, no que concerne ao cuidado que demonstra com sua efetivação cotidiana e o real compromisso para realizá-los. Até porque a fixação dos alimentos devidos pelo outro genitor suprirá a eventual deficiência financeira do que for escolhido para a guarda unilateral, por ser considerado o mais apto. A criança ou o adolescente são pessoas em formação física e mental, para o que deve ser observado o melhor ambiente familiar, como base de sustentação para os cuidados com a saúde, a segurança e a educação do filho. Para a realização desses fatores também é importante o grupo familiar a que pertence o genitor que pretende ter a guarda do filho. Saúde não é apenas a curativa, mas, principalmente, a preventiva, com atenção a higiene e a hábitos saudáveis de alimentação e desenvolvimento físico. A segurança diz respeito à integridade física, à liberdade de ir e vir, ao acompanhamento das relações sociais do filho de modo a evitar os riscos com más companhias, ao acompanhamento do desenvolvimento moral. Por fim, a educação inclui a formação escolar e a formação moral, espiritual, artística e esportista. Evidentemente, que tudo há de ser dosado de acordo com os rendimentos dos genitores, pois o ponto ótimo nem sempre é possível de ser atingido.

A opção preferencial pela mãe nem sempre resulta no melhor interesse da criança. As mudanças socioeconômicas havidas nas famílias, notadamente da emancipação feminina com sua crescente inserção no mercado de trabalho, provocaram estreitamento das diferenças culturais entre os gêneros, que relegavam à mulher papéis distintos aos dos homens; para elas o mundo privado, para eles o mundo público, incluindo o de provedor. A preferência para a mãe, persistente no inconsciente coletivo, com reflexos nas decisões judiciais, além de violar o princípio da igualdade previsto no § 5º do art. 226 da Constituição, constitui resquício dessa tradicional divisão de papéis, que desmerece a dignidade da mulher. O STF decidiu, em caso de homologação de sentença estrangeira, que inexiste, no Brasil, princípio de ordem pública que vede que a guarda de uma criança seja dada ao pai; a decisão estrangeira decretou o divórcio e determinou que a filha do casal (americano e brasileira) ficasse sob a guarda do pai, residente nos EUA, subordinando o direito de visitas da mãe, residente no Brasil, à supervisão das autoridades tutelares brasileiras (SEC 5.041-3). Também nesse sentido, decidiu o Tribunal de Justiça de Goiás em atribuir a guarda ao pai, pois a criança recebia além dele os cuidados dos avós paternos, enquanto a mãe não tinha condições de criá-la, em virtude de trabalhar fora durante todo dia, deixando-a aos cuidados de terceiros (Ap. 98.719-1/188-200601505551).

Decidiu o STJ (REsp 1.654.111) que o abuso de ingestão de bebida alcoólica na presença dos filhos inviabilizava a guarda compartilhada. Decidiu-se pela guarda unilateral, que atenderia com mais segurança ao princípio do melhor interesse das crianças.

O fato de um dos pais dedicar mais tempo à sua atividade profissional que o outro também não pode ser decisivo para a escolha. Basta demonstrar que sua menor disponibilidade de tempo não afeta o desenvolvimento e a formação do filho, nem a intensidade de seu afeto e que dispõe de meios para seu acompanhamento em harmonia com suas obrigações de trabalho. O genitor pode ser fisicamente presente e afetivamente ausente.

A defesa do melhor interesse da criança, no entanto, pode, por vezes, ser equivocadamente confundida com preconceituoso juízo sobre a conduta da mulher, interditando-lhe a guarda, como na hipótese de adultério, como adverte Rosana Fachin (2005, p. 124). Com efeito, a conduta sexual da mulher não é, necessariamente, determinante de sua conduta como mãe. Decisões que tais desconhecem que a fonte mais remota do princípio do melhor interesse foi uma decisão da Corte de Pensilvânia de 1813, que concedeu a guarda de uma criança à mãe, acusada de adultério, já que essa era a que melhor o contemplava, dadas as circunstâncias.

O conjunto de fatores, portanto, deve ter por finalidade a investigação do melhor interesse do filho. Todavia, os especialistas têm alertado para que não se envolva a criança nessa difícil escolha afetiva, ainda que lhe assegure o direito de ser ouvida. Não é recomendável que o juiz a consulte sobre sua opção, pois lhe acarreta sentimentos contraditórios e riscos de conflito psíquico, com afirmações equívocas, pois, afinal, deseja permanecer com ambos os pais. Deve o juiz valer-se da assessoria de equipes multidisciplinares que possam fornecer-lhe elementos mais seguros para decisão.

Em situações excepcionais, o juiz pode deferir a guarda à outra pessoa quando concluir que a criança não deve permanecer com seus pais. Exemplo, infelizmente ocorrente, é de pais viciados em drogas, sem ocupação regular, com práticas de violência contra os filhos. O § 5º do art. 1.584 do Código Civil oferece alguns elementos para decisão judicial, especialmente o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade, que também devem ser observados na dissolução da união estável. Certamente o parente mais próximo presume-se mais indicado para assumir a responsabilidade pela guarda exclusiva, mas suas condições e aptidão haverão de ser confirmadas, podendo-se chegar à conclusão de que o mais distante deve ser o escolhido. Afinidade, para o fim de guarda exclusiva, não significa parentesco afim (o que se instaura com os parentes do outro cônjuge), mas inclinação e aptidão para cuidar e conviver com criança. Afetividade é a demonstração de relação de afeto que efetivamente existe entre a criança e a pessoa que assumirá a guarda. A afetividade deve gozar de preferência até mesmo em relação ao parente próximo. Um tio pode ter mais aptidão e afeição para cuidar da criança do que o avô. O padrasto ou a madrasta (são parentes por afinidade de seus enteados) pode apresentar melhores condições afetivas que um parente consanguíneo próximo."

Lôbo, Paulo. Direito Civil: Famílias: Vol. 5 . Editora Saraiva. Edição do Kindle. Capítulo 10.4.

A solução no seu caso concreto pode ser diferente. Contrate uma consulta com o Dr. Paulo Ladeira, advogado especialista em direito da família com atuação em São Paulo e São José dos Campos, para esclarecer detalhes ou divergências nos entendimentos dos magistrados.

Como é a partilha de bens na União Estável? Explicado por um advogado de família.

"O regime de bens para os companheiros, a partir do início da união estável, é o da comunhão parcial dos bens. Este é o regime legal supletivo, incidente sobre a união estável, quando os companheiros não tiverem adotado regime diferente, em contrato escrito. Configurado o início da união estável, o bem adquirido por qualquer dos companheiros ingressa automaticamente na comunhão, pouco importando em cuja titularidade esteja.

A opção do Código Civil de 2002 para o regime de comunhão parcial iguala, neste ponto, a união estável ao casamento. A legislação anterior não foi clara nessa direção, o que repercutiu nas flutuações da doutrina e da jurisprudência, que tenderam a continuar aplicando a Súmula 380 do STF. Após a Constituição, a Lei n. 8.971/1994 apenas tratou de alguns direitos sucessórios do companheiro, sem referência a regime de bens. A Lei n. 9.278/1996 estabeleceu, no art. 5º, a presunção legal de concurso dos companheiros na aquisição dos bens móveis e imóveis, com exceção dos bens adquiridos antes da união, aproximando-se do regime de comunhão parcial.

Aplicam-se à união estável, pois, todas as regras estabelecidas pelo Código Civil ao regime legal de comunhão parcial, atribuído ao casamento. Entram na comunhão todos os bens adquiridos após o início até à dissolução (separação de fato) da união estável, exceto os considerados particulares de cada companheiro. Os bens móveis presumem-se adquiridos durante a união, salvo prova em contrário. Ingressam na comunhão as dívidas inadimplidas contraídas em proveito da entidade familiar. Também ingressam na comunhão os valores correspondentes ao pagamento de parcelas de contratos de aquisição de bens mediante crédito ou financiamento, após o início da união estável. Para o STJ (REsp 1.349.788) também ingressam na comunhão os frutos dos bens adquiridos antes da constituição da união estável.

Não entram na comunhão os bens particulares, assim entendidos os que foram adquiridos antes da união, ou os que foram adquiridos após a união em virtude de doações ou de herança, ou os bens de uso pessoal, os instrumentos e equipamentos utilizados em atividade profissional, os salários e demais rendimentos de trabalho, bem como as pensões. Também não entram na comunhão os bens sub-rogados no lugar dos bens particulares, até o limite do valor da venda do bem anterior (por exemplo, se o companheiro vendeu um bem particular por 100 e adquiriu outro por 150, apenas entram na comunhão 50). Não entra na comunhão o passivo patrimonial de cada companheiro, como as dívidas anteriores à união e as dívidas posteriores provenientes de responsabilidade por danos causados a terceiros.

Em virtude da expressa adoção do regime de comunhão parcial, há presunção legal de comunhão dos bens adquiridos após o início da união, não sendo cabível a discussão que lavrou na legislação anterior acerca da necessidade da prova do esforço comum. A presunção legal é absoluta, juris et de jure. Neste sentido, o STJ (EREsp 736.627), que em outro julgado (REsp 1.173.931) excluiu da comunhão a valorização das quotas sociais de sociedade limitada, adquiridas antes do início da união estável, visto que essa valorização é decorrência de um fenômeno econômico que dispensa a comunhão de esforços do casal.

Qualquer alienação (venda, permuta, doação, dação em pagamento) de bem comum pelo companheiro depende de autorização expressa do outro; a falta de autorização enseja ao prejudicado direito e pretensão à anulação do ato e do respectivo registro público. Terceiros de boa-fé, prejudicados pela anulação, em virtude da omissão do estado civil de companheiro em união estável do alienante, tem contra este, além da pretensão de devolução do que pagou, pretensão à indenização por perdas e danos. Com orientação diversa, a 3ª Turma do STJ (REsp 1.424.275) negou provimento ao recurso especial interposto por uma mulher que buscava anular a alienação feita pelo ex-companheiro, sem o seu conhecimento, de um imóvel adquirido durante o período em que o casal vivia em regime de união estável, salvo se tivesse havido registro imobiliário de contrato de regime de bens dos companheiros; admitiu o tribunal, todavia, que, mesmo sem o registro, a companheira preterida poderá discutir em ação própria os prejuízos sofridos com a alienação do bem.

A proteção legal da comunhão é semelhante à derivada do casamento. Em caso de penhora de bem imóvel adquirido após o início da união estável em nome de um dos companheiros, pode o outro opor embargos de terceiros, para defender sua meação, que decorre de lei. A má-fé do companheiro não pode ser presumida, nem pode o direito do credor prevalecer sobre o direito de constituir união estável, que tem fundamento constitucional. Diferentemente, decidiu a 4ª Turma do STJ no REsp 1.299.866, ainda que reconhecendo a igualdade jurídica como entidades familiares do casamento e da união estável, mas admitindo que alguns tratamentos diferenciados são justificáveis. Desse modo, considerou que não é nula nem anulável a fiança prestada por fiador companheiro em união estável sem a outorga uxória do outro companheiro. No REsp 1.299.894, a mesma turma não considerou nula nem anulável a fiança prestada por fiador companheiro em união estável, sem a outorga uxória, mesmo que tenha havido a celebração de escritura pública entre os consortes, pois esta não é o ato constitutivo da união estável, “mas se presta apenas como prova relativa de uma união fática, que não se sabe ao certo quando começa nem quando termina”.

Os companheiros podem, antes ou após o início da união estável, estipular regime de bens diferente da comunhão parcial, adotando qualquer um dos previstos para os cônjuges, ou criando um próprio. O art. 1.725 do Código Civil faculta aos companheiros celebrarem contrato escrito para tal fim, mediante instrumento particular ou público. O contrato equivalente para o casamento é o pacto antenupcial, que apenas pode ser realizado antes da habilitação para aquele, exclusivamente por escritura pública. Não há exigibilidade legal para registro do contrato no registro imobiliário, para que o contrato possa ser válido e eficaz entre os companheiros; porém, para que o regime diferenciado possa valer perante terceiros, o registro é necessário em virtude da publicidade deste haurida. Se o contrato não for registrado – por exemplo, o que estipule o regime de separação total de bens –, os bens adquiridos após a união por um dos companheiros poderão ser penhorados em razão de dívidas do outro, porque serão presumidos comuns. Se o contrato não registrado puder ser oponível a terceiros, poderá servir de instrumento de fraude contra os credores.

O contrato para regular o regime de bens tem finalidade exclusivamente patrimonial, não podendo dispor sobre direitos pessoais dos companheiros ou destes em relação aos filhos. A união estável é ato-fato jurídico que independe da vontade das partes, razão por que não pode haver “contrato de união estável” que a constitua ou fixe seu início, mas “contrato de regime de bens de união estável”. Para os fins outros que não o de definição do regime de bens, o contrato é ineficaz, por contrariar o que é legalmente cogente.

O contrato de regime de bens na união estável, distinto do regime legal supletivo (comunhão parcial), importa ônus aos companheiros de prová-lo, pois não há registro público da união estável. Diferentemente, no casamento não há necessidade de provar a existência de pacto antenupcial, porque o regime de bens consta do registro do casamento, que tem a presunção de publicidade.

Sustenta-se que os companheiros podem atribuir ao contrato de regime de bens eficácia retroativa, em virtude do princípio de liberdade (neste sentido, Maria Berenice Dias, 2006, p. 158). Todavia, a retroação dos efeitos do contrato tem como limite a proteção dos interesses de terceiros de boa-fé. Por outro lado, é aplicável analogicamente a regra do art. 1.655 do Código Civil, relativamente ao pacto antenupcial, que declara nula cláusula que contrarie disposição absoluta de lei. No sentido da irretroatividade, decidiu o STJ (REsp 1.383.624).

Não se aplica à união estável o regime legal obrigatório de separação de bens, previsto no art. 1.641 do Código Civil, porque esta norma diz respeito exclusivamente ao casamento; aplicou o Tribunal a Súmula 377/STF, admitindo a comunhão dos bens adquiridos na constância da união estável, desde que comprovado o esforço comum. No mesmo sentido de aplicação da Súmula 377/STF, o Tribunal entendeu que o prêmio de loteria recebido pelo companheiro idoso, durante a união estável, deve ser objeto de meação entre o casal (REsp 1.689.152). Não nos parece sustentável o entendimento da aplicação do regime legal obrigatório à união estável, pois é cediço no direito brasileiro que norma restritiva de direitos não pode ter interpretação extensiva, além de que se aplica às entidades familiares o princípio da igualdade, guardadas suas diferenças, como bem decidiu o STF, na ADI 4.277/2011. Consequentemente, a pessoa com mais de 70 anos que ingressar em união estável submete-se igualmente ao regime legal supletivo da comunhão parcial dos bens adquiridos após sua constituição e não ao regime obrigatório de separação. A comunhão é por força de lei, sem necessidade de invocação da Súmula 377/STF.

No que respeita às questões intertemporais, se a união estável teve início anteriormente à entrada em vigor do Código Civil (11 de janeiro de 2003) a ela também se aplica o regime legal de comunhão parcial, salvo se os companheiros tiverem estipulado outra modalidade, em contrato específico, que é considerado ato jurídico perfeito, coberto pela garantia constitucional (art. 5º, XXXVI, da Constituição). Segundo orientação dominante no STF, não há direito adquirido a instituto jurídico, no que poderia ser qualificada a inalterabilidade dos critérios da Súmula 380 para o concubinato (aliás, muito próximos do regime de comunhão parcial, salvo quanto à presunção legal absoluta deste, de esforço comum para a aquisição dos bens).

Para o ajuizamento de ação que verse sobre imóveis do casal, de acordo com o art. 73, § 3º, do CPC, o companheiro necessita do consentimento do outro, salvo se o regime de bens fixado em contrato for o de separação total."

Lôbo, Paulo. Direito Civil: Famílias: Vol. 5 . Editora Saraiva. Edição do Kindle. Capítulo 9.4 do livro.