Advogado de Família explica quando se inicia uma União Estável

"Ao contrário do casamento que tem início em ato jurídico certo e público, a união estável, relação jurídica derivada de estado de fato, apresenta reais dificuldades em identificá-la. O termo inicial é importante tendo em vista que os deveres dos companheiros promanados de suas relações pessoais e patrimoniais dependem deles para sua exigibilidade. Desde quando há os deveres de lealdade e assistência? Desde quando os bens adquiridos por qualquer dos companheiros ingressaram na comunhão?

Como tudo que é levado à decisão judicial, a constituição da união estável, quando é objeto de controvérsia entre os companheiros, tem de ser comprovada segundo sua configuração objetiva. São irrelevantes as posições subjetivas dos companheiros (um alega, outro contradiz), pois o juiz aferirá se os requisitos objetivos da convivência pública, contínua e duradoura e de constituição de família ocorreram ou não no plano fático. Apesar das dificuldades, o modelo brasileiro é melhor que o de legislações estrangeiras, quando estas exigem a prova de um ato jurídico (contrato, escritura pública). O companheiro pode negar a existência da união estável, mas a confirmação fática, mediante os meios de provas mais amplos, afastará sua vontade.

A Lei n. 8.971/1994 exigia o prazo mínimo de cinco anos para que se caracterizasse a estabilidade e, consequentemente, tivesse início a relação jurídica de união estável. Mas ela também não resolvia o problema do início desse prazo antecedente, determinante do posterior início da união estável.

Na sistemática atual, a estabilidade não é pressuposto, cujo término determinaria o início da relação jurídica. Seu início, ainda que naturalmente aferido a posteriori, é concomitantemente o termo inicial da união estável. Mas como identificá-lo, especialmente quando foi antecedido de relação de namoro?

O início da união estável é o início da convivência dos companheiros. A dificuldade é reduzida quando se pode provar o começo da convivência sob o mesmo teto. São inúmeras as possibilidades de prova: a aquisição de imóvel para a moradia, a aquisição de móveis para guarnecerem a moradia, o contrato de aluguel do imóvel, o testemunho de vizinhos, de amigos, de colegas de trabalho, o pagamento de contas do casal, a correspondência recebida no endereço comum. O nascimento de filho pode ser posterior à convivência como pode ser a causa da convivência.

A data de eventual escritura pública de constituição de união estável ou a data nela consignada como de constituição podem ser contraditadas por outros meios de prova. Nesse sentido, o STJ (REsp 534.411) decidiu que sentença não poderia basear-se exclusivamente na data indicada em escritura pública, pois esta gera apenas presunção relativa de veracidade; no caso, o réu admitiu, na contestação e em depoimento pessoal, que a convivência começou em momento anterior e as testemunhas também assim confirmaram.

Ainda que se admita a prova exclusivamente testemunhal, esta deve ser coerente e precisa, capaz de servir de elemento de convicção para o juiz. Assim decidiu a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, em caso de concessão de pensão por morte de suposto companheiro, que foi negada. Em audiência, ela declarou que trabalhava tomando conta dele, que já estava idoso (Proc. 20038320007772-8/PE).

Quando não houver convivência sob o mesmo teto, será importante identificar o tempo em que os companheiros passaram a se apresentar como se casados fossem perante suas relações sociais. São muito utilizadas as provas documentais do início da convivência, como correspondências, fotos e documentos de viagens, a assunção por um dos companheiros das despesas do outro.

A lei não exige que, para o início da união estável, o companheiro casado tenha antes obtido o divórcio, única hipótese de dissolução voluntária do casamento. Mas é necessário ao menos que esteja separado de fato de seu cônjuge. Assim, na hipótese de o relacionamento com o outro companheiro ter começado quando ainda havia convivência com o cônjuge, somente após a separação de fato se dá o início da união estável, pois antes configurava concubinato. Para o STJ (REsp 1.658.903), o reconhecimento judicial de união estável com pessoa casada não pode dispensar a citação do outro cônjuge.

O Código Civil não exige tempo determinado para se caracterizar a separação de fato da pessoa casada, para fins de constituição de união estável. O art. 1.830, que estabelece o prazo de dois anos da separação de fato, antes da morte do de cujus, dentro do qual ao cônjuge sobrevivente é reconhecido direito sucessório, em razão de suas finalidades específicas, não pode ser estendido, em sentido contrário, para alcançar o conceito de separação de fato para o fim de constituição de união estável, considerando-se tal o dia em que efetivamente o companheiro casado se separou de fato de seu cônjuge, produzindo-se todos os seus efeitos, inclusive a comunhão dos bens adquiridos por qualquer dos companheiros a partir dessa data."

Lôbo, Paulo. Direito Civil: Famílias: Vol. 5 . Editora Saraiva. Edição do Kindle. Capítulo 9.4 do livro.

Advogado de família explica a distinção entre namoro e União Estável

"Os elementos de configuração real da união estável, aferidos objetivamente, permitem distingui-la da relação de namoro, que não é entidade familiar ou figura jurídica, sem necessidade de se buscar arrimo na intenção ou na vontade íntima. Nem sempre é fácil essa distinção, que radica em problemática zona cinzenta e até porque o namoro quase sempre evolui para o casamento, cuja constituição é indiscutível, ou para a união estável, cuja constituição depende da realização de outros fatores. Às vezes as pessoas nem se apercebem que se transformaram de namorados em companheiros de união estável, em razão da transformação de suas relações pessoais, que as levaram a adotar deveres próprios da entidade familiar, como lealdade, respeito, assistência material e moral, além do advento de prole.

Nem toda relação afetiva configura relação familiar. Além do namoro, podem ser lembradas outras relações afetivas não familiares, como a amizade, a relação entre vizinhos, a relação entre compadres e comadres e até mesmo a relação entre sócios de sociedade de fins econômicos (daí ser denominada affectio societatis). Todas essas relações fazem parte da vida social. O namoro pode ou não evoluir para uma relação familiar, mas com esta não se confunde necessariamente.

Observe-se que a convivência sob o mesmo teto não é imprescindível para a configuração da união estável, além de que não se exige tempo mínimo de convivência, o que demonstra a flexibilidade de seus requisitos. Assim, quando os supostos namorados passaram a conviver sob o mesmo teto, com o compartilhamento consequente da moradia, podem já ter migrado da relação de namoro para a união estável. Cabe verificar se há convivência afetiva duradoura, pública e contínua como se casados ou companheiros fossem.

Mas há de ser ponderado o tênue equilíbrio entre o namoro e a união estável, pois aquele resulta inteiramente do ambiente de liberdade, que a Constituição protege, inclusive da incidência de normas jurídicas, permanecendo no mundo dos fatos. Namorar não cria direitos e deveres. Tem razão João Baptista Villela, ao repelir o galanteio como assédio sexual, como ocorre nos Estados Unidos, quando adverte: “Tristes tempos estes em que o mundo vai perdendo o sentido do lúdico, a descontração se torna suspeita, a responsabilidade civil mora em cada esquina e o convívio humano é antes uma usina de riscos do que uma fonte de prazer” (1999, p. 25).

Em virtude da dificuldade para identificação do trânsito da relação fática (namoro) para a relação jurídica (união estável), alguns profissionais da advocacia, instigados por seus constituintes, que desejam prevenir-se de consequências jurídicas, adotaram o que se tem denominado “contrato de namoro”. Se a intenção de constituir união estável fosse requisito para sua existência, então semelhante contrato produziria os efeitos desejados. Todavia, considerando que a relação jurídica de união estável é ato-fato jurídico, cujos efeitos independem da vontade das pessoas envolvidas, esse contrato é de eficácia limitada, apenas servindo como elemento de prova, que pode ser desmentida por outras provas.

Pelas mesmas razões, não se pode confundir necessariamente noivado e união estável. Nesta já existe a entidade familiar; naquele há intenção de constituí-la. Todavia, se o noivado for acompanhado de convivência estável e duradoura, pode, com detida análise do caso, cogitar da existência de união estável, ou não. O TJDF entendeu que, apesar de os noivos manterem vida social ativa, com viagens e comemorações entre as famílias, não se configuraria a união estável, até porque ambos continuavam a viver nas residências dos respectivos pais."

Lôbo, Paulo. Direito Civil: Famílias: Vol. 5 . Editora Saraiva. Edição do Kindle. Capítulo 9.3 do livro.

Advogado de família explica a natureza jurídica da união estável

"São requisitos legais da união estável, por força do § 3º do art. 226 da Constituição, do art. 1.723 do Código Civil e da decisão do STF na ADI 4.277/2011: a) relação afetiva entre os companheiros, de sexo diferente ou de mesmo sexo; b) convivência pública, contínua e duradoura; c) escopo de constituição de família; d) possibilidade de conversão para o casamento. A inexistência de impedimento para o casamento não pode ser considerada requisito, porque pessoa casada separada de fato pode constituir união estável.

É questionável a inclusão da conversibilidade para o casamento, como requisito, e só o fazemos em razão dos enunciados normativos vigentes e para demonstrar sua impropriedade. O enunciado da Constituição, que tem servido a argumentos discriminatórios contra a união estável, é “devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. O que se tem aí não é requisito nem condição resolutiva. Reordenando os requisitos, temos que a união estável é exigente dos que são comuns a todas as entidades familiares e um específico, que lhe destaca a identidade e a autonomia. Os requisitos comuns (encontrados no casamento, na entidade monoparental, nas entidades pluriparentais distintas da família nuclear) são: a) publicidade ou ostensibilidade da convivência; b) afetividade; c) estabilidade; e d) escopo de constituição de família.

O requisito exclusivo é a convivência afetiva de duas pessoas em posse de estado de casados – more uxorio –, ou seja, em conformidade com o costume de casado, ou como se casados fossem, com todos os elementos essenciais: impedimentos para constituição, direitos e deveres comuns, regime legal de bens, alimentos, autoridade parental, relações de parentesco, filiação. É uma situação que se inicia, juridicamente, sem qualquer ato jurídico para configurar sua constituição ou para sua dissolução. Como o direito lhe empresta efeitos jurídicos próprios, é fato jurídico, cujo suporte fático – ou hipótese normativa – é integrado por elementos em que se traduzem os requisitos referidos.

Os fatos jurídicos são classificados em três tipos: a) fatos jurídicos em sentido estrito ou involuntários; b) atos-fatos jurídicos ou atos reais; c) atos jurídicos em sentido amplo ou voluntários (atos jurídicos em sentido estrito e negócios jurídicos). Considerando-se o papel da manifestação da vontade, teremos: nos fatos jurídicos em sentido estrito, não existe vontade ou é desconsiderada; no ato-fato jurídico, a vontade ou a conduta humana estão em sua gênese, mas o direito as desconsidera e apenas atribui juridicidade ao fato resultante; no ato jurídico, a vontade é seu elemento nuclear. Nessa classificação, adotada pela doutrina brasileira, o casamento é ato jurídico formal e complexo, enquanto a união estável é ato-fato jurídico.

Por ser ato-fato jurídico (ou ato real), a união estável não necessita de qualquer manifestação de vontade para que produza seus jurídicos efeitos. Basta sua configuração fática, para que haja incidência das normas constitucionais e legais cogentes e supletivas e a relação fática converta-se em relação jurídica. Pode até ocorrer que a vontade manifestada ou íntima de ambas as pessoas – ou de uma delas – seja a de jamais constituírem união estável; de terem apenas um relacionamento afetivo sem repercussão jurídica e, ainda assim, decidir o Judiciário que a união estável existe. Difere, portanto, o modelo brasileiro do modelo francês do “pacto civil de solidariedade – PACS” (art. 515-1 a 7 do Código Civil da França), que depende de contrato celebrado entre os parceiros.

A convivência sob o mesmo teto não é requisito da união estável. Persiste o conteúdo da Súmula 382 do STF, que atingia o que atualmente se denomina união estável. Nem a Constituição nem o Código Civil fazem tal exigência, acertadamente, pois da realidade social brotam relações afetivas estáveis de pessoas que optaram por viver em residências separadas, especialmente quando saídas de relacionamentos conjugais, ou que foram obrigadas a viver assim em virtude de suas obrigações profissionais, em cidades diferentes.

A estabilidade da convivência não é afetada por essa circunstância, quando os companheiros se comportarem, nos espaços públicos e sociais, como se casados fossem. A estabilidade ou duração da convivência afetiva foi sempre um problema tormentoso, para comprovação da união estável, desde sua inserção constitucional em 1988. A Lei n. 8.971/1994 estabeleceu o requisito mínimo de cinco anos, cristalizando tendência que se observava no direito brasileiro, salvo se houvesse prole. Contudo, a Lei n. 9.278/1996, que se lhe seguiu, excluiu a referência a qualquer período de tempo, preferindo o enunciado genérico de convivência duradoura, pública e contínua, que foi reproduzido no Código Civil de 2002. No casamento, a estabilidade é presumida porque seus efeitos são projetados para o futuro. Na união estável a estabilidade decorre da conduta fática e das relações pessoais dos companheiros, sendo presumida quando conviverem sob o mesmo teto ou tiverem filho. Evidentemente, essas presunções admitem prova em contrário, pois o filho pode resultar de relacionamento casual, sem qualquer convivência dos pais e a convivência sob o mesmo teto pode não ter natureza afetiva. A noção de convivência afetiva duradoura é imprescindível, tendo em vista que a união estável é uma relação jurídica derivada de um estado de fato more uxorio, que nela tem sua principal referência.

A verificação da relação jurídica de união estável, em virtude da inexigibilidade legal de qualquer ato das partes ou do Poder Público, se dá pelos meios comuns de prova de qualquer fato. Assim, tendo em vista tratar-se de relação jurídica em que se converteu a relação de fato, quando houver necessidade de prová-la em virtude de negativa de qualquer dos companheiros, ter-se-á de ajuizar ação declaratória (principal ou incidental), cuja finalidade é exatamente a de declarar a existência ou inexistência de relação jurídica. A ação declaratória também poderá ser incidental, como acertadamente decidiu a 8ª Câmara de Direito Privado do TJSP (Ag. 609.024-4/4), que o admitiu na ação de arrolamento. A declaração da existência da união estável também pode se dar após a morte de um dos companheiros, com a consequente declaração da dissolução, conforme entendimento do STJ.

Essa demarcação conceitual contribui para a inteligência da parte final da cabeça do art. 1.723 do Código Civil, que estabelece ser a união estável constituída “com o objetivo de constituição de família”. Constituição, para os fins da norma, deve ser entendida como início e desenvolvimento da entidade familiar. Para alguns, essa formulação legal consagraria a necessidade do animus ou da intenção, que são expressões da vontade consciente.

Objetivo é alvo, finalidade, destinação que todas as entidades familiares – e não apenas a união estável – devem realizar. A constituição de família é o objetivo da entidade familiar, para diferençá-la de outros relacionamentos afetivos, como a amizade, a camaradagem entre colegas de trabalho, as relações religiosas. É aferido objetivamente e não a partir da intenção das pessoas que as integram. Portanto, não se confunde com os requisitos ou elementos de existência da entidade familiar.

Nesse sentido, o objetivo de constituição de família não apresenta características subjetivas, devendo ser aferido de modo objetivo, a partir dos elementos de configuração real e fática da relação afetiva (a exemplo da convivência duradoura sob o mesmo teto), para determinar a existência ou não de união estável.

O Provimento n. 37/2014 do CNJ estabelece que é facultativo o registro da sentença declaratória de reconhecimento e dissolução, ou extinção, bem como da escritura pública de contrato e distrato da união mantida entre o homem e a mulher, ou entre duas pessoas do mesmo sexo, pelo Oficial do Registro Civil das Pessoas Naturais da Sede, ou, onde houver, no 1º Subdistrito da Comarca em que os companheiros têm ou tiveram seu último domicílio. Não é exigível o prévio registro da união estável para que seja registrada a sua dissolução, devendo, nessa hipótese, constar do registro somente a data da escritura pública de dissolução.

Aplicam-se à união estável os mesmos impedimentos legais para o casamento. Não podem ser companheiros, pelas mesmas razões, os ascendentes com descendentes, os sogros e sogras com noras e genros, o adotante com o cônjuge ou companheiro do adotado, o adotado com o cônjuge do adotante ou com o filho do adotante, os irmãos, o tio ou a tia com a sobrinha ou o sobrinho, o cônjuge ou companheiro sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte ou companheiro. A lei abriu exceção, porém, para as pessoas casadas, que estão impedidas para casar, mas não para constituir união estável, desde que estejam comprovadamente separadas de fato de seus cônjuges. Nesta hipótese, podem ser companheiros dois casados separados ou um separado e outro solteiro, divorciado, ou viúvo.

As causas de invalidade do casamento (nulidade e anulabilidade) não podem ser aplicáveis à união estável, porque esta, diferentemente daquele, não é ato jurídico. No plano da validade apenas estão submetidos os atos jurídicos, mas não os fatos jurídicos em sentido estrito ou os atos-fatos jurídicos, nestes últimos enquadrando-se a união estável. Portanto, a união estável existe juridicamente ou não existe, produz efeitos ou não os produz; mas não é válida ou inválida. Para o casamento a incidência de impedimentos leva à nulidade (art. 1.548); para a união estável, à inexistência (art. 1.723, § 1º, que alude a “não se constituirá”). Nesta hipótese, pede-se judicialmente a declaração da inexistência da relação jurídica de união estável. Consequentemente, as hipóteses de anulação do casamento (art. 1.550) não podem ser aplicáveis à união estável, pois dizem respeito à celebração do ato, inexistente na segunda."

Lôbo, Paulo. Direito Civil: Famílias: Vol. 5 . Editora Saraiva. Edição do Kindle. Capítulo 9.2 do livro.