O que é o regime da separação obrigatória ou legal?

Dentro do regime de separação de bens, há hipóteses expressamente previstas de separação, instituídas, sobretudo, com o escopo de proteger os bens de cada cônjuge em certas situações, ou por motivos de ordem pública, ou como forma de punição por infringência a certos impedimentos de menor relevância.

A sua imposição advém de lei, subsistindo mesmo que expressamente não convencionado, ou omisso o ato de celebração. Não se aplica, em tais hipóteses, a regra do art. 1.640. Ou seja, não vigorará o regime de comunhão parcial, e nem se comunicam os bens adquiridos na constância do casamento.

A questão, no entanto, era e continuará sendo um tanto controvertida, lembrando que coincidem o direito antigo e o atual a respeito. Uns defendem a comunicação dos bens amealhados durante o matrimônio. Outros mostram-se ortodoxamente contra.

Há uma súmula do Supremo Tribunal Federal, de nº 377, nos seguintes termos: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.”

Como se observa, busca-se imprimir certa flexibilidade ao sistema de separação ordenado por lei, ou de separação obrigatória, e não ao convencional. ,

Assim manifesta-se Caio Mário da Silva Pereira: “A nós nos parece que se o Código instituiu a comunicabilidade ‘no silêncio do contrato’ (referindo-se ao art. 258), somente teve em vista a situação contratual, pois, se desejasse abranger, no mesmo efeito, a separação compulsória, aludiria à espécie em termos amplos, e não restritivos ao caso, em que o contrato é admitido. Não o fez, e ainda proibiu a doação de um cônjuge a outro, o que revela o propósito, interdizendo as liberalidades, de querer uma separação pura de patrimônios. Este objetivo ainda vem corroborado pela legislação subsequente: no momento em que votou a Lei nº 4.121, de 1962, e conhecendo a controvérsia, podia o legislador estatuir desde logo a comunhão de aquestos nos casos de separação obrigatória. Longe disto, e ao revés, preferiu atribuir à viúva o usufruto de parte do espólio, a romper as linhas do regime de separação.” O art. 258, no texto mencionado, está substituído pelo art. 1.640 do atual Código.

Já Maria Helena Diniz, após retratar a posição doutrinária e jurisprudencial divergente, inclina-se em sentido contrário: “Parece-nos que a razão está com os que admitem a comunicabilidade dos bens futuros, no regime de separação obrigatória, desde que sejam produto do esforço comum do trabalho e economia de ambos, ante o princípio de que entre os consortes se constitui uma sociedade de fato, como se infere no Código Civil, art. 1.276, alusivo às sociedades civis e extensivo às sociedades de fato ou comunhão de interesses.”O citado art. 1.276 encontra regra equivalente no art. 641 do Código de 2002.

O fator determinante da comunhão dos aquestos está na conjugação de esforços que se verifica durante a sociedade conjugal, ou na affectio societatis própria das pessoas que se unem para uma atividade específica.

Acontece, no dizer de Washington de Barros Monteiro, “o estabelecimento de verdadeira sociedade de fato, ou comunicação de interesses entre os cônjuges. Não há razão para que os bens fiquem pertencendo exclusivamente a um deles, desde que representam trabalho e economia de ambos. É a consequência que se extrai do art. 1.376 do Código Civil, referente às sociedades de fato ou comunhão de interesses.” O art. 1.376, invocado acima, não tem disposição equivalente no atual Código.

A jurisprudência salienta idênticas razões: “Embora o regime dos bens seja o da separação, consideram-se pertencentes a ambos os cônjuges, metade a cada um, os bens adquiridos na constância da sociedade conjugal com o produto do trabalho e da economia de ambos. Não há razão para que tais bens fiquem pertencendo exclusivamente ao marido. Não é de se presumir que só o marido ganhe dinheiro e possa adquirir bens. Nas famílias pobres a mulher trabalha e aufere recursos pecuniários, havendo casais em que só ela sustenta a família...”

A interpretação se alastrou pelos pretórios de todo o País e do Supremo Tribunal Federal, embora, não raramente, entendimentos diferentes se fazem sentir.

Orlando Gomes apontava mais razões, reportando-se em antiga doutrina: “A matéria suscita controvérsia doutrinária e enseja dissídio jurisprudencial. Sustentam, dentre outros, que a separação é absoluta: Savóia de Medeiros, Oliveira e Castro, Clóvis Beviláqua, Pontes de Miranda, Carvalho Santos e Caio Mário. Do outro lado, encontram-se Eduardo Espínola, Vicente Ráo, Philadelpho de Azevedo, Francisco Morato e Cândido de Oliveira. A ideia de que a comunicação dos bens adquiridos na constância do matrimônio anularia o efeito protetor da exigência da separação cede diante do princípio de que, entre os cônjuges, e até entre os concubinos, se constitui uma societas generales questuaria, sendo os aquestos produto do esforço comum.”

No regime de separação legal, a exegese mais correta é a que sustenta a comunicabilidade dos aquestos, quando formados pela atuação comum do marido e da mulher. Se na sociedade de fato prevalece tal solução, quanto mais no casamento, que é um plus, uma união institucionalizada e protegida por todos os ordenamentos jurídicos. Esta posição encontra inspiração na equidade e na lógica do razoável, formada que foi pelos motivos subjacentes da Súmula nº 377.

Com isso, se atinge efetivamente o desiderato da lei, feita em uma época em que os matrimônios matrimônios realizados por interesse eram mais frequentes, que é desestimular as uniões meramente especulativas.

Se na própria união estável ou concubinato há a comunhão, seria um contrassenso o tratamento diferenciado da matéria no casamento, embora celebrado pelo regime de separação obrigatória. Ratio esta que vai adquirindo corpo, já tendo sido adotada pelo Tribunal de Justiça do RGS, por sua 7ª Câm. Cível, na Apel. Cível nº 596182006, julgada na data de 10.09.1997, em Direito Imobiliário – edição da COAD, ‘Acórdãos Selecionados’, março e abril de 1998, pp. 55 e 56: “Não vigora a incomunicabilidade do inciso II, do parágrafo único, do art. 258 do CC quando o casamento é antecedido da união estável de longa data”. Corresponde o inc. II do parágrafo único do referido art. 258, ao inc. II do art. 1.641 do CC/2002.

Comunicam-se, de acordo com uma corrente, os aquestos provenientes do esforço conjugado dos nubentes, da colaboração mútua, do trabalho trabalho harmônico, e não surgidos da atividade isolada de um deles. Todavia, para caracterizar a sociedade na constituição do capital, importa a participação do cônjuge na atividade de qualquer tipo, mesmo na restrita às lides domésticas. A exigência dos requisitos se assemelha aos estabelecidos para a união estável pura e simples, nunca se olvidando a necessidade de se verificar o esforço comum, que não se constata quando um dos cônjuges não passa de um mero convivente, ou acompanhante, em nada atuando na vida conjugal, sendo sustentado, tudo recebendo, e não aportando com nenhuma contribuição na formação do patrimônio. Isto para evitar o extremo oposto do objetivado pela criação jurisprudencial, consistente na exploração de pessoas que se aproveitam de outras emotiva e afetivamente mais frágeis e carentes.

Por tal razão, deve-se adotar com cautela a orientação emanada dos tribunais, e em especial do Superior Tribunal de Justiça, como, dentre outros, do Recurso Especial nº 1.615, da 3ª Turma, julgado em 13.02.1990, DJ de 12.03.1990: “Casamento. Regime de bens. Separação legal. Súmula 377 do STF. Quando a separação de bens resulta apenas de imposição legal, comunicam-se os aquestos, não importando que hajam sido ou não adquiridos com o esforço comum”.

Em verdade, mais condizente com a sã justiça é o entendimento como o seguinte, ementado no Recurso Especial nº 9.938, da 4ª Turma da mesma Corte, julgado em 9.06.1992, DJ de 3.08.1992: “Em se tratando de regime de separação obrigatória (Código Civil, art. 258), comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum. O enunciado nº 377, da Súmula do STF, deve restringir-se aos aquestos resultantes da conjugação de esforços do casal, em exegese que se afeiçoa à evolução do pensamento jurídico e repudia o enriquecimento sem causa”.

Em suma, parece mais consoante com a realidade a orientação ditada nesta última linha, e que combina com antigo aresto do STF: “O esforço comum é o traço que imprime aos aquestos a força de sua comunicabilidade, não sendo outro o pensamento dominante na jurisprudência”.

Impondo-se o regime de separação obrigatória como penalidade por terem os nubentes contraído o matrimônio infringindo o disposto nos incisos I a IV do art. 1.523, e em razão do casamento de pessoa maior de setenta anos, segundo ditame do art. 1.641, a separação diz respeito apenas aos bens presentes, e não aos futuros, obtidos na vigência do casamento.

Há os que defendem a comunicação mesmo no regime de separação convencional, parecendo dignas de consideração as razões desenvolvidas por Yussef Said Cahali: “Haverá incongruência, a meu ver, em admitir-se que, não obstante norma cogente, pela qual se impõe a separação de bens como penalidade, a separação diz respeito unicamente aos bens presentes, e não aos futuros, havidos na constância do casamento, quando estabelecida por contrato, por vontade dos cônjuges. Se norma cogente, de caráter penal, decretando a separação obrigatória de bens, se interpretou como permissiva da comunhão dos aquestos, não é possível, sem quebra do sistema, afastar essa mesma interpretação, quando a separação for convencional. Argumenta-se que, num caso, o da separação legal, a lei não diz ser absoluta a separação, ao passo que, no segundo, a lei implicitamente permite se convencione esse regime. Sucede, porém, que no tocante à separação legal e obrigatória, justamente por ser legal e obrigatória, não era mister se dissesse que a separação era pura, completa ou absoluta, pois esse caráter decorria da própria índole do dispositivo, da sua feição proibitiva e penal. Logo, o estabelecimento da regra jurisprudencial de que a separação de bens, sob esse regime, não é impeditiva da comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento, leva à consequência forçosa de que, no caso de separação convencional, esta não obsta, igualmente, à comunicação dos aquestos. A não ser assim, ter-se-ia o reconhecimento de que à vontade dos cônjuges se atribui maior respeito do que à lei, visto como aquela se reputa intocável, ao passo que esta se considera menos resistente ao jogo interpretativo.”

Todavia, não adotou o Superior Tribunal de Justiça esse entendimento no Recurso Especial nº 83.750-0-RS, DJU de 29.11.1999 (Ementário da Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, 26/164): “Estipulado expressamente, no contrato antenupcial, a separação absoluta, não se comunicam os bens adquiridos depois do casamento. A separação pura é incompatível com a superveniência de uma sociedade de fato entre marido e mulher dentro do lar. Precedentes (REsps. nos 2.541-SP e 15.637-RJ)”.

Inteligência esta que se aplica aos estrangeiros, cujo regime do país de origem era o de separação, e, chegando ao Brasil, aqui amealharam considerável fortuna. Comunicam-se os bens adquiridos, para não deixar ao desamparo o cônjuge sobrevivente: “A jurisprudência, é certo, tem admitido em casos de casamento de estrangeiros que vieram morar no Brasil e aqui construíram fortuna, em abrandamento dessa regra, para impedir injustiças e o enriquecimento dos herdeiros do de cujus, em detrimento do cônjuge supérstite, com cujo esforço e colaboração o patrimônio do casal foi contraído. Em tais circunstâncias, tem sido admitida a comunhão dos aquestos quando provada a existência de uma verdadeira sociedade de fato entre os cônjuges, cujo patrimônio foi construído com o esforço e o trabalho de ambos.”

Passa-se a discriminar as hipóteses consignadas no art. 1.641, com a alteração da Lei nº 12.334, de 9.12.2010, de separação obrigatória de bens:

“I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento.”

As causas suspensivas constam arroladas no art. 1.523, sendo as que seguem:

a) o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;

b) a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até 10 (dez) meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;

c) o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;

d) o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.

“II – Da pessoa maior de setenta anos”.

Visa a lei prevenir situações de casamentos de pessoas com excessiva diferença de idade, quando a mais nova nada mais procura que servir-se do casamento para conseguir vantagem econômica, ou seja, participar do patrimônio do cônjuge mais idoso. O correto apresentar-se-ia excepcionar a obrigatoriedade do regime de separação se ambos os nubentes fossem maiores de setenta anos.”

Insta lembrar que a Lei nº 12.344, de 9.12.2010, elevou a idade para setenta anos, sendo que, pela versão originária do Código, ficava em sessenta anos. A alteração teve em conta a liberdade que se deve assegurar aos que pretendem casar, podendo dispor de seu futuro, constituindo uma opção a possibilidade de contrair núpcias com uma pessoa mais interessada em interesses patrimoniais. No entanto, permanece a ofensa em a pessoa dispor de sua vida. É incontroverso que se impôs uma parcela de interdição às pessoas com tal idade.

A mudança de idade teve em conta a evolução da medicina e da qualidade da saúde, que trouxe avanços na integridade física e mental do ser humano, apesar de atingir setenta ou mais anos.

Entende-se, aos que casaram pelo regime de separação de bens em função da idade, e não alcançaram ainda os setenta anos, assiste o direito de alterar o regime, forte no § 2º do art. 1.639, com base unicamente na mudança da lei. Realmente, entendimento contrário ofende discriminatoriamente o direito constitucional da igualdade das pessoas. Inconcebível que se ofereçam restrições, impondo-se outras motivações. Importa que, em determinado momento, surgiu a faculdade de um regime diferente daquele da obrigatoriedade. É esta uma situação retro-operantes da lei. Não que se revogue a anterior redação da lei, mas simplesmente abre-se a possibilidade de buscar a aplicação do direito que trouxe.

“III – De todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

O suprimento se requer quando os nubentes não houverem completado a idade núbil, que é de dezesseis anos, mas permitindo-se o casamento para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez – art. 1.520. Não se incluem aqueles menores entre dezesseis e dezoito anos, cujos pais ou representantes negam a autorização, e deve intervir o juiz – arts. 1.517, parágrafo único, e 1.631, parágrafo único. Nesta eventualidade, o juiz solucionará o desacordo, fazendo prevalecer o consentimento daquele que autoriza, ou decidindo pela inconsistência da recusa se proveniente de ambos os pais. Autorizando o juiz o casamento, conclui-se que a recusa era injusta. E se aos que se encontram na idade núbil não se impõe o regime de separação obrigatória, naturalmente idêntica solução se estende àqueles que se encontram na mesma idade e que, entrementes, ilegal e injustamente, não obtêm o consentimento dos pais ou responsáveis.”

Há, quanto ao regime de separação obrigatória, a exceção do art. 45 a Lei do Divórcio: “Quando o casamento se seguir a uma comunhão de vida entre os nubentes, existente antes de 28 de junho de 1977, que haja perdurado por 10 (dez) anos consecutivos ou da qual tenha resultado filhos, o regime matrimonial de bens será estabelecido livremente, não se lhe aplicando o disposto no art. 258, parágrafo único, nº II, do Código Civil.”

Em duas hipóteses, conforme os termos acima, faculta-se a eleição de qualquer regime matrimonial: a) se a vida em comum iniciou antes de 28.06.1977, data da Emenda Constitucional nº 9, que introduziu o divórcio na Constituição, perdurando por mais de dez anos; b) embora o lapso temporal inferior, caso da união tenham resultado filhos.

No pertinente à primeira exceção para a escolha de qualquer regime, não se encontra um motivo convincente para se exigir o início anterior à data da Emenda Constitucional.

Na verdade, interessa um longo período de união, de modo a fazer presumir-se que possuíam tudo em comum os ora cônjuges. Se eleito o regime de comunhão, é porque pretenderam a continuação da forma de vida decorrente da convivência conjugal de fato. Na prática, tanto faz que esta união tenha advindo antes ou depois da citada Emenda Constitucional, que permitiu o divórcio no País. A lógica hermenêutica deve levar para esta conclusão. Como impor que, regularizando uma sociedade conjugal de fato, onde sempre prevaleceu a comunicação de interesses e bens, sejam obrigados o marido e a mulher a adotar um regime do qual não se encontram afeitos?

De outra parte, em consonância com os termos literais da lei, não se reclama o casamento antes de 28 de junho de 1977. A união de dez anos é que deve completar-se antes.

Tudo isso porque, na lição do advogado gaúcho Fernando Malheiros, especialista em direito de família, “não era razoável obrigar aos companheiros que, impedidos de casar pela ausência do divórcio, e que durante anos juntamente trabalharam para a consecução de um patrimônio comum, por vezes adquirido todo em nome do varão, fossem obrigados a adotar a separação de bens, quando do casamento, realizado após o almejado divórcio do consorte primitivamente casado. Daí a limitação da lei para que as uniões de fato por ela beneficiadas sejam aquelas que tenham seu termo inicial de antes 28.06.1977, já que, com o divórcio, se viabilizaram as segundas núpcias, e, aos olhos do legislador, não mais se justificam tão longas uniões sem a legitimação pelo matrimônio. De qualquer maneira, impõe-se aos nubentes que pretendam valer-se do benefício do art. 45 a promoção da medida de justificação judicial, como prova da existência do período de convivência pré-matrimonial, e o indispensável pacto antenupcial..."

A jurisprudência, exemplificada no REsp. nº 402.697/DF, da Terceira Turma do STJ, j. em 7.10.2004, DJU de 29.11.2004, é rigorosa na exigência do preenchimento dos requisitos para permitir a adoção do livre regime de bens:

“Civil. Família. Ação declaratória de nulidade de escritura pública. Casamento. Homem maior de 60 anos. Pacto antenupcial. Regime de comunhão universal de bens. Inadmissibilidade.

Não comprovado que o casamento se seguiu a uma comunhão de vida existente antes de 28 de junho de 1977, elemento indispensável e pressuposto para verificação da presença dos dois requisitos legais.

União de pelo menos 10 anos consecutivos ou existência de prole em comum – afasta-se a exceção prevista no art. 45 da Lei do Divórcio”.

Rizzardo, Arnaldo. Direito de Família (p. 614-619). Forense. Edição do Kindle.

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Como funciona o regime da separação de bens? Por um advogado de família.

"Constitui este um regime convencional de bens, pouco adotado, mas de igual importância que os demais. Por meio dele, os cônjuges conservam exclusivamente para si os bens que possuíam quando do casamento e aqueles que adquirem ou vão adquirir na constância do mesmo. Há a completa separação do patrimônio dos cônjuges, nada tornando-se comum, inclusive aquilo que advém do esforço conjunto. Cada consorte é proprietário do capital ativo e passivo existente antes de casar e daquele formado posteriormente, competindo a cada um a posse e a administração, no que se coaduna com a definição de Sílvio Rodrigues: “Regime de separação é aquele em que os cônjuges conservam não apenas o domínio e a administração de seus bens presentes e futuros, como também a responsabilidade pelas dívidas anteriores e posteriores ao casamento.”

O jurista espanhol Angel Luis Rebolledo Varela destaca a diferença com o regime de comunhão: “Desde el punto de vista de la composición de los diferentes patrimônios que pueden existir en el matrimonio y de la atribución de sus titularidades, tradicionalmente se han venido contraponiendo dos regímenes comunitarios a los regimenes separatistas. En la consideración que ahora estamos tratando, los regímenes comunitários se caracterizan por la existencia generalmente, de três masas patrimoniales: bienes privativos del marido, bienes privativos de la mujer, y los bienes comunes. En los regímenes separatistas existen, por el contrario y generalmente, dos patrimônios separados: los formados por los bienes del marido y por los bienes de la mujer, no existiendo bienes comunes.”

A ideia de seu conteúdo está no art. 1.687: “Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real”.

No regime de separação total estão incluídas as dívidas, pelas quais responderá o cônjuge que as contraiu.

Dessume-se, pois, que cada cônjuge conserva a propriedade de seus bens, formando-se dois patrimônios.

Os cônjuges devem adotar o regime através do pacto antenupcial, exceto nos casos em que é obrigatório em virtude de lei. Este regime não ingressa no âmbito pecuniário dos patrimônios, inclusive no que diz respeito à alienação dos imóveis, que não dependerá do assentimento recíproco, eis que a liberdade para tanto não mais se restringe aos móveis, o que era preservado no sistema do Código de 1916. Todavia, cumpre observar, a liberdade de livremente alienar ou onerar restringe-se quando consensual a adoção do regime de separação absoluta. Vindo imposto pela lei, qualquer ato de disposição ou gravação de imóveis submete-se à regra comum do mútuo consenso, tanto que não refere o dispositivo correspondente a possibilidade de livremente alienar ou onerar – art. 1.641. De outro lado, seria um contrassenso autorizar a lei tal faculdade em um regime de bens que não lhe garante a liberdade de optar por outro regime.

As benfeitorias, acessões e melhoramentos, que porventura venham a se realizar nos bens de cada cônjuge, integram o respectivo patrimônio. Se há participação nas edificações levadas a efeito pelo cônjuge não proprietário, o máximo que lhe assiste é pleitear a correspondente indenização.

Considerando que o passivo também integra o regime de separação, não se comunicam os débitos anteriores ou posteriores ao casamento, pelos quais responde apenas o consorte que os contraiu. Isto inclusive se destinados ao proveito comum. Eventual ressarcimento contra o favorecido resolve-se segundo as regras obrigacionais aplicáveis a pessoas estranhas, de acordo com a doutrina tradicional.

Há, no entanto, uma atenuação a este entendimento.

É que mesmo nas sociedades de fato ou irregulares admite-se a responsabilização de todos seus membros, arcando o patrimônio comum, ou de cada um, na satisfação das obrigações contraídas em favor de todos, ou que resultaram no proveito de seus componentes. De igual modo, há de entender-se no tocante à sociedade familiar constituída, quando as dívidas objetivaram atender necessidades comuns. É o pensamento de José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz: “A exclusiva responsabilidade do cônjuge pelas obrigações que assumiu comporta, porém, ressalva, como se verifica, por exemplo, com as dívidas destinadas a atender os encargos da vida familiar. Estas obrigações responsabilizam ambos os cônjuges, não obstante contraídas por um só deles.”

No que parece convir também Orlando Gomes: “Não obstante a completa separação de patrimônio, existe, sempre, entre os cônjuges, comunhão de interesses indicativa da existência de uma sociedade elementar. O dever de contribuírem para as despesas do casal leva os cônjuges à reunião dos seus recursos.”

Tanto isto que, conforme o art. 1.643, presume-se qualquer dos cônjuges autorizado a praticar uma série de atos na administração da família, como compras, contrair empréstimos e obrigações, acrescentando o art. 1.644 que as dívidas contraídas para a economia doméstica por qualquer dos cônjuges são da responsabilidade de ambos.

Na mesma linha segue o direito espanhol, como explica Angel Luis Rebolledo Varela: “Contraída una deuda en el ejercicio de la potestad doméstica, es decir, como establece el párrafo primero del artículo 1.319, una obligación derivada de un acto de uno de los cónyuges realizado con la finalidad de atender las necesidades ordinárias de la familia encomendadas a su cuidado, conforme conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la família, el párrafo segundo señala qué bienes son los responsables y contra los cuales podrán dirigirse los terceros: de las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cónyuge, establecendose así expresamente, para el régimen de separación de bienes, una responsabilidad subsidiaria del cónyuge contratante.”

Estabelece o Código, no art. 1.688, uma regra específica sobre a proporção na participação para as despesas do casal: “Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial”. Há, assim, uma distribuição em assumir os encargos de acordo com a capacidade econômica, a menos que se acorde diferentemente no pacto antenupcial.

Assim resumem-se, pois, as características deste regime:

a) Propriedade plena e exclusiva pelos cônjuges dos bens existentes antes do casamento, e dos adquiridos na sua constância.

b) Administração exclusiva dos mesmos pelo respectivo cônjuge proprietário.

c) Livre disposição pelo cônjuge proprietário quanto aos bens móveis e imóveis, sem a outorga ou o consentimento do outro na alienação ou oneração.

d) Em princípio, responsabilidade única na satisfação das obrigações pelo cônjuge que as contraiu, a menos se destinadas ao proveito comum.

e) Os eventuais créditos entre os cônjuges, especialmente os decorrentes de participação nas despesas com obras em bens imóveis particulares, regulados pelo direito obrigacional aplicável a estranhos.

f) Contribuição mútua entre o marido e a mulher nas despesas da família, na proporção dos respectivos rendimentos.

Admite-se a convenção antenupcial que introduza modificação no regime, de modo a atender conveniências dos cônjuges, principalmente em situações específicas, como na administração por um deles de todos os bens, no proveito comum dos frutos, na indisponibilidade de certos bens adquiridos na vigência da sociedade conjugal, e na forma de participação nas despesas – modificações estas que não comportam mudança na estrutura do regime.

Entende Angel Luis Rebolledo Varela normais essas convenções: “En principio, los cónyuges pueden regular como crean conveniente su contribución a los cargos del matrimonio, adaptándola a las circunstanciais y necesidades concretas, y de ahí que el convenio pueda tener un contenido muy variado: se puede limitar la parte contributiva de un cónyuge a una suma determinada e invariable, a un tanto por ciento de sus ingresos, o a una parte de los gastos familiares, supliendo el otro cónyuge el resto; se puede convenir que un cónyuge contribuya en mayor medida que el otro. O que contribuya preferentemente uno y el otro subsidiariamente, etc.”

Todavia, desde que não se arrede de um dos cônjuges as responsabilidades do próprio casamento, segundo adverte o mesmo autor: “Pero no será válido tal convenio cuando se pretenda eludir cargas de cumplimiento imperativo dentro de la família o suponga una derogación del principio de que la contribución a las cargas del matrimonio recae sobre ambos cónyuges.”

De outro lado, dentro do estipulado no art. 617, inc. I, do Código de Processo Civil, não comporta este regime, no inventário por morte de um dos cônjuges, a nomeação do sobrevivente na qualidade de inventariante, a não ser em casos especiais, como assentou o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 87.301-RJ, de 18.03.1980, através de sua Primeira Turma, sendo rel. o Min. Soares Muñoz: “Inventariante. Nomeação do cônjuge sobrevivente, que estava na posse e administração do espólio, quando do falecimento do inventariado, com quem era casado pelo regime de separação de bens. Decisão que não negou vigência ao art. 990, I, do Código de Processo Civil, porque os herdeiros sobrinhos não tinham a posse e administração dos bens deixados pelo de cujus.” O referido art. 990, I, equivale ao art. 617, I, do CPC/2015.

Ainda, no pertinente aos alimentos, preserva-se o direito a exigi-los, desde que necessários, posto que os fundamentos legais que os determinam não se encontram nas disposições sobre os regimes de bens, mas naquelas que tratam do dever de mútua assistência e comunhão de encargos.

Várias normas cuidam do direito à sucessão. Referentemente à sucessão hereditária, mesmo com descendentes e ascendentes, herda o cônjuge sobrevivente, segundo arts. 1.829, incisos I, II e III, e. 1.838 do Código Civil. Isto inclusive se o casamento é com estrangeiro, existindo bens no Brasil, pois, se o preferir o cônjuge, a vocação regula-se pela lei brasileira, sempre que não lhe for mais favorável a lei do domicílio (art. 10, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

De outro lado, ao estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, faculta-se, em existindo expressa concordância do consorte, adotar a regime de comunhão parcial, uma vez respeitado os direitos de terceiros, o que poderá ser formalizado mediante requerimento entregue ao juiz no momento do recebimento do decreto de naturalização. No próprio ato de naturalização, será anotada a mudança de regime. Posteriormente, levar-se-á a registro esta alteração, com a inscrição do casamento e da adoção do novo regime (art. 7º, § 5º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro)."

Rizzardo, Arnaldo. Direito de Família (p. 611-614). Forense. Edição do Kindle. Capítulo 9 do livro.

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O que é o regime de participação final nos aquestos? Por um advogado familiar.

"O Código Civil traz uma grande inovação no que se relaciona aos regimes matrimoniais de bens. A par da comunhão parcial, da comunhão universal, da separação total e do silêncio quanto ao regime dotal, abolindo-o por obsoleto e em desuso, instituiu o regime de participação final dos aquestos, o qual não vinha no Código de 1916.

Como o título sugere, trata-se da participação final de ambos os cônjuges no patrimônio formado durante a sociedade conjugal a título oneroso.

Expõe o art. 1.672 do Código: “No regime de participação final nos aquestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.”

O significado é dado por Rolf Madaleno: “Noutra versão interpretada a partir do art. 1.672 do Código Civil, o regime de participação final nos aquestos estaria ordenando a divisão de bens obtidos a título oneroso e individualmente pelos cônjuges, ou por ambos, e estes passariam a integrar integrar uma massa comum por ocasião da liquidação da sociedade matrimonial, sendo repartidos os aquestos.

Carlos Taquini (Régimen de bienes em el matrimonio, 3ª ed., Buenos Aires: Astrea, 1990, p. 294) afirma tratar-se de uma comunidade conjugal, onde cada esposo administra livremente o seu próprio patrimônio e os bens por ele adquiridos ao tempo das núpcias. Assim, conclui Taquini, durante a união, as relações patrimoniais entre os cônjuges funcionam como se houvesse separação de bens, nascendo com a dissolução conjugal uma massa comunicável dos bens aquestos, como acontece na comunhão parcial”.

Clara revela-se a explicação da Professora Cristiana Sanchez Gomes Ferreira: “Trata-se de um regime ‘misto’: durante a constância do casamento, vigora o regime da separação de bens – cada cônjuge administra de forma exclusiva o patrimônio em seu nome, podendo alienar livremente seus bens móveis –, mas ao advir a dissolução dissolução conjugal, o regime que se aplica é muito semelhante ao da comunhão parcial. Segundo a regra, sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, o montante dos aquestos é apurado, excluindo-se deste a soma dos patrimônios próprios, quais sejam: bens anteriores ao casamento (e os sub-rogados em seu lugar), os que tocarem a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade e as dívidas relativas a estes bens”.

Os cônjuges devem expressar a opção através de pacto antenupcial. Não se partilham automaticamente os bens, na forma dos regimes de comunhão parcial e de comunhão universal. É convencional a presente espécie, pela qual cada cônjuge conserva como de seu domínio os haveres que trouxe para o casamento, e os conseguidos ao longo de sua duração, administrando-os e aproveitando os seus frutos. Mas, na época da dissolução do vínculo conjugal, procede-se à divisão do acervo constituído a título oneroso durante o casamento.

Há, pois, na letra do art. 1.672, dois tipos de patrimônios: o dos bens próprios, que cada cônjuge possuía ao casar; e os adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento, isto é, por doação, por testamento e por compra ou alguma outra forma onerosa.

O art. 1.673 define o patrimônio próprio: “Integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento.” Assegura, também, o parágrafo único, a administração pelo respectivo cônjuge titular, reservando-se-lhe o direito da livre disposição em se tratando de móveis.

Está aí consignado que duas espécies formam o patrimônio próprio: os bens já existentes ao se formar a sociedade conjugal e aqueles adquiridos durante o casamento, a título gratuito ou oneroso. Apenas, porém, os adquiridos onerosamente ingressam na partilha e formam a meação.

Distingue-se do regime de comunhão parcial, pois neste existe comunicação dos bens que sobrevierem ao casal, na constância do matrimônio, segundo o art. 1.658. A comunicação dá-se no ato da aquisição. A administração é comum, ou cabe a qualquer dos cônjuges. Na comunhão universal, de modo geral, a comunicação estende-se aos bens presentes e futuros, com algumas ressalvas, como estabelece o art. 1.667 e se discrimina no art. 1.668, cabendo, igualmente, a ambos a administração.

Na espécie em exame, a divisão acontece só após a dissolução da sociedade conjugal, que se dá por morte ou por separação judicial, e restritamente àquele patrimônio formado pelos aquestos, que é o adquirido pelo casal a título oneroso, sem envolver aqueles bens próprios que seguem na ordem do art. 1.674:

“I – os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram;

II – os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade;

III – as dívidas relativas a esses bens.”

Consoante se percebe, unicamente os bens próprios acima enumerados não entram na partilha, excluindo-se, pois, da formação dos aquestos no conceito dado pelo Código Civil. Tais bens, aliás, já constam afastados no regime de comunhão parcial. Não poderiam ficar incluídos na aferição dos aquestos. Nem ingressam para a contagem dos bens próprios partilháveis, ou para estabelecer o montante para fins de partilha dos aquestos.

Na verdade, parece que o art. 1.674 está redigido defeituosamente. Se tais bens próprios não integram os aquestos para a finalidade de partilha, não carecia que viesse ressaltada a disposição.

Normas especiais vêm ditadas em proteção aos aquestos.

O art. 1.675 manda computar, para se apurar o montante dos aquestos, o valor das doações feitas por um dos cônjuges sem a necessária autorização do outro. Ao prejudicado, ou a seus herdeiros, se garante o direito de reivindicar o bem, ou imputá-lo ao monte partilhável, por valor equivalente ao da época da dissolução.

Pelo art. 1.676, “incorpora-se ao monte o valor dos bens alienados, em detrimento da meação, se não houver preferência do cônjuge lesado, ou de seus herdeiros, de os reivindicar”. Verifica-se que, se o cônjuge aliena bens com a finalidade de defasar a meação, ao cônjuge lesado, ou a seus herdeiros, é permitido encetar as providências legais cabíveis, com a competente ação para desconstituir tal situação.

A reivindicação, entretanto, nem sempre é possível, mormente, se a transmissão se operou por venda. Tendo o adquirente agido de boa-fé, importa seja ressarcido do prejuízo. Ademais, cabe o direito em apenas metade do valor, já que existe o domínio da meação em favor do transferinte. Melhor se adapta às situações fáticas interpretar o termo no sentido de anulação do negócio feito indevidamente.

Várias regras regulamentam as relações do cônjuge neste regime de bens, especialmente no que se refere às dívidas. Assim, as obrigações contraídas por um deles mereceram a atenção do art. 1.677: “Pelas dívidas posteriores ao casamento, contraídas por um só dos cônjuges, somente este responderá, salvo prova de terem revertido, parcial ou totalmente, em benefício do outro.” Completa o art. 1.678: “Se um dos cônjuges solveu uma dívida do outro com bens do seu patrimônio, o valor do pagamento deve ser atualizado e imputado, na data da dissolução, à meação do outro cônjuge.” Ou seja, o valor satisfeito será compensado na meação do outro cônjuge, quando da dissolução da sociedade conjugal. A medida pode ser procurada pelos herdeiros do cônjuge falecido que saldou a obrigação.

No caso dos bens adquiridos pelo trabalho conjunto, terá cada um dos cônjuges, em função do art. 1.679, uma quota igual no condomínio, ou no crédito por aquele modo estabelecido. O problema é o ônus da prova da proveniência do trabalho conjunto, que fica ao encargo de quem alega a titularidade, ou de quem a impugna, se pretendida apenas por um dos cônjuges.

Quanto aos imóveis, são havidos de propriedade da pessoa em cujo nome se encontram escriturados ou registrados. A norma emana do art. 1.681: “Os bens imóveis são de propriedade do cônjuge cujo nome constar no registro.” Havendo a impugnação da titularidade, o parágrafo único atribui ao cônjuge proprietário a prova da aquisição regular dos bens. Nota-se a inversão do ônus da prova, eis que, normalmente, cabe a quem alega o fato constitutivo de seu direito, por força do art. 373, inc. I, do Código de Processo Civil de 2015. Acontece que, a rigor, a presunção é da aquisição conjunta, se efetuada no curso da sociedade conjugal.

Com respeito aos bens móveis, eis o regramento que os regula:

Em primeiro lugar, a pessoa casada poderá livremente aliená-los, se de sua propriedade. Mas a hipótese não afasta a possibilidade de compensação, quando da conferência da meação, se demonstrada a aquisição comum.

De outra parte, prevalece a presunção da consecução dos mesmos na vigência do casamento (art. 1.674, parágrafo único), o que, pela lógica, impede a livre alienação, contrariamente ao permitido pelo art. 1.673, parágrafo único, cuja regra autoriza a livre alienação.

Por fim, “as coisas móveis, em face de terceiros, presumem-se do domínio do cônjuge devedor, salvo se o bem for de uso pessoal do outro” (art. 1.680). Nota-se uma pálida tentativa para garantir as obrigações assumidas perante os credores particulares, que pouco efeito resultará na prática. Mas, não se conclua que outros haveres não possam garantir as dívidas pessoais. Segundo o art. 1.686, todo o patrimônio próprio do cônjuge está à disposição do credor: “As dívidas de um dos cônjuges, quando superiores à sua meação, não obrigam ao outro, ou aos seus herdeiros.” Vale afirmar que a metade dos bens adquiridos durante sociedade conjugal e os particulares suportarão os encargos pessoais assumidos pelo cônjuge.

Há um preceito inspirado especialmente na finalidade de proteger a meação – art. 1.682: “O direito à meação não é renunciável, cessível ou penhorável na vigência do regime matrimonial.” Não se impede, entrementes, a alienação após o término da sociedade marital.

No que concerne à divisão do patrimônio, notam-se as seguintes disposições, que devem ser obedecidas:

– Na dissolução do regime de bens por separação judicial ou divórcio, verificar-se-á o montante dos aquestos na data em que cessou a convivência (art. 1.683), e não quando se deu a separação ou o divórcio.

– Não sendo possível nem conveniente a divisão de todos os bens em natureza, calcular-se-á o valor de alguns ou de todos para reposição em dinheiro ao cônjuge não proprietário. Mas caso não se consiga a reposição em dinheiro, avaliam-se e alienam-se tantos bens quantos bastarem para completar a meação do outro cônjuge, sempre com autorização do juiz (caput do art. 1.684 e parágrafo único).

– A partilha na dissolução por morte terá em conta a meação do cônjuge sobrevivente de conformidade com as disposições anteriores, deferindo-se a herança aos herdeiros na forma estabelecida pelo direito positivo (art. 1.685). Por outras palavras, os herdeiros do cônjuge herdam segundo as regras comum da sucessão.

– As dívidas de um dos cônjuges, quando superiores à sua meação, não obrigam ao outro, ou a seus herdeiros (art. 1.686).

De observar, en passant, que o Código Civil alemão considera como natural o regime de participação final nos aquestos, como se vê no parágrafo 1.363: “Os cônjuges vivem no regime de bens da comunidade de adquiridos se eles, por contrato nupcial, não concordarem em outra coisa. O patrimônio do marido e o patrimônio da mulher não são patrimônio comum dos cônjuges; aplica-se isto, também, ao patrimônio que um cônjuge obtiver depois da realização do casamento. O adquirido, que os cônjuges perceberem durante o casamento, será, contudo, igualado quando a comunidade de adquiridos terminar.”

Rizzardo, Arnaldo. Direito de Família (p. 607-610). Forense. Edição do Kindle. Capítulo 8 do livro.

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