Advogado de família explica se o FGTS é partilhado no divórcio

Advogado para divórcio tira suas dúvidas, nesse post, sobre o complexo tema da partilha de FGTS no divórcio.

"Não obstante o inciso VI do art. 1.659 excluir da comunhão os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge, dentre os quais estaria incluído o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), regido pela Lei 8.036/1990, a doutrina e a jurisprudência vêm se posicionando no sentido de que “na hipótese de ocorrência de dissolução de união conjugal sob o regime de comunhão parcial de bens, o montante de FGTS, adquirido por cônjuge na constância do casamento, deverá integrar a respectiva meação”. O atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça é o de que “os proventos do trabalho recebidos, por um ou outro cônjuge, na vigência do casamento, compõem o patrimônio comum do casal, a ser partilhado na separação, tendo em vista a formação de sociedade de fato, configurada pelo esforço comum dos cônjuges, independentemente de ser financeira a contribuição de um dos consortes e do outro não. 5. Assim, deve ser reconhecido o direito à meação dos valores do FGTS auferidos durante a constância do casamento, ainda que o saque daqueles valores não seja realizado imediatamente à separação do casal”. Esse mesmo julgado entendeu que, se tais proventos forem adquiridos em momento anterior ou posterior à união conjugal, estes não se comunicarão. Deve-se ressaltar que, apesar de assim ter se posicionado o STJ, ainda há decisões mais recentes em tribunais estaduais entendendo que “o saldo indisponível da conta do FGTS é bem personalíssimo e incomunicável, destinado à proteção do trabalhador ou de seus dependentes, não integrando o patrimônio do casal para efeito de partilha em caso de separação”. Também persiste controvérsia a respeito da relevância do momento do saque: “Viável a partilha do saldo do FGTS de qualquer dos cônjuges, quando percebido e sacado no curso da comunhão de bens. No caso, provado que o saldo permaneceu em depósito até o término da comunhão e não foi investido na sociedade conjugal, não há que se falar em partilha do numerário”. Recente decisão do STJ reflete a tendência de se partilharem verbas referentes a relações trabalhistas originadas na constância do casamento, mesmo quando recebidas posteriormente à dissolução. No mesmo sentido, no entender da Corte, “o crédito previdenciário decorrente de aposentadoria pela previdência pública que, conquanto recebido somente veio a ser recebido após o divórcio, tem como elemento causal uma ação judicial ajuizada na constância da sociedade conjugal e na qual se concedeu o benefício retroativamente a período em que as partes ainda se encontravam vinculadas pelo casamento, deve ser objeto de partilha, na medida em que, tal qual na hipótese de indenizações trabalhistas e recebimento de diferenças salariais em atraso, a eventual incomunicabilidade dos proventos do trabalho geraria uma injustificável distorção em que um dos cônjuges poderia possuir inúmeros bens reservados frutos de seu trabalho e o outro não poderia tê-los porque reverteu, em prol da família, os frutos de seu trabalho”. Nos termos do mesmo julgado, “em se tratando de ente familiar e de regime matrimonial da comunhão parcial de bens, a colaboração, o esforço comum e, consequentemente, a comunicabilidade dos valores recebidos como fruto de trabalho deve ser presumida”."

Fonte: Tepedino, Gustavo; Teixeira, Ana Carolina Brochado. Fundamentos do Direito Civil - Direito de Família - Vol. 6 (pp. 205-207). Forense. Edição do Kindle.

Previdência privada é partilhada no divórcio?

Advogado para divórcio explica como é tratada pela lei e pelo judiciário a partilha de previdência privada no regime da comunhão parcial de bens.

"Questão tormentosa se refere à partilha de previdências privadas abertas e fechadas, associadas, portanto, a bens derivados dos proventos do trabalho de qualquer natureza. Conforme o art. 4º da Lei Complementar 109, de 29.05.2001, que dispõe sobre o Regime de Previdência Complementar e dá outras providências, há dois tipos de entidades de previdência complementar no Brasil: as abertas e as fechadas. As abertas podem ser contratadas por qualquer pessoa, enquanto as fechadas são destinadas a grupos predeterminados, como funcionários de uma empresa, por exemplo. As previdências complementares operadas por entidades abertas, por serem de livre contratação e acessíveis a qualquer pessoa física, independentemente de profissão ou vínculo empregatício, têm, quando comparada às previdências fechadas, mais características de investimento do que de complementação de renda. Isso porque há, nessas previdências, negociabilidade e portabilidade ampla, de maneira que seu titular pode movimentá-las de uma para outra instituição financeira, negociando a forma de remuneração do numerário depositado, de acordo com o que lhe seja mais vantajoso. Tais características – inexistentes nas previdências fechadas – dão à previdência privada aberta algum contorno de investimento, o qual segue sendo questionável, tanto assim que a jurisprudência ainda é vacilante quanto à comunicabilidade de tais valores: “Excluem-se dos aquestos os valores investidos em fundo de previdência privada, que se equiparam às pensões e proventos que constituem direito pessoal do beneficiário”. Contudo, “uma vez sacados os valores do fundo privado de previdência no curso do casamento ou da união estável, passam a integrar o patrimônio comum, operando-se, assim, a comunhão”. Não obstante a previdência privada aberta tenha características que a aproximem de investimento, sua partilha é, ainda assim, controvertida, visto que possível sua equiparação às pensões e pecúlios, a depender, fundamentalmente, da função que determinou sua contratação: se investimento, trata-se de bem partilhável; se previdenciária, adquire o caráter pessoal e, portanto, não se partilha. No caso das previdências fechadas, não há dúvida quanto à função, uma vez que sua razão de ser repousa na condição personalíssima do beneficiário (de empregado) e, especialmente, no seu cunho previdenciário. Nas previdências privadas com entidades fechadas patrocinadoras, o acesso do trabalhador aos planos criados depende de prévia relação formal de emprego e da vontade do empregador em desenvolver política de recursos humanos voltada para a proteção e incentivo do seu quadro de profissionais. E é justamente por se tratar de benefício posto à disposição do empregado em razão dessa sua específica condição, isto é, sendo certo que o acesso ao benefício depende da condição de empregado, que se trata de previdência de natureza personalíssima. Nestes casos, independentemente de os valores terem se convertido em benefício, correspondem a depósitos feitos com o objetivo de garantir ao titular benefício futuro de cunho previdenciário. Cuidam de benefícios pessoais que configuram rendimentos equivalentes à pensão. Sob perspectiva funcional, nessa modalidade de previdência privada a contribuição do segurado tem como finalidade própria a constituição de benefício para complementar o valor a ser pago futuramente pela previdência pública – que é limitado a determinado teto e não necessariamente corresponde ao montante integral da remuneração do trabalhador ativo (art. 29, § 2º, Lei 8.213/1991) – mantendo o padrão de vida durante a aposentadoria, tendo a mesma função da previdência pública de amparo na velhice e resguardo da sua dignidade, quando não mais se está em condições de arcar com o próprio sustento."

Fonte: Tepedino, Gustavo; Teixeira, Ana Carolina Brochado. Fundamentos do Direito Civil - Direito de Família - Vol. 6 (pp. 203-205). Forense. Edição do Kindle.

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O que é partilhado no regime da comunhão parcial de bens?

Advogado para divórcio explica a diferença entre bens comunicáveis e incomunicáveis no regime da comunhão parcial.

"Desde a Lei do Divórcio – Lei 6.515/1977 –, o regime da comunhão parcial de bens é o supletivo legal, ou seja, no silêncio dos nubentes ou na hipótese de o pacto antenupcial ser nulo ou ineficaz, a lei estabelece esse regime de bens. Trata-se do regime legal para o casamento (CC, art. 1.640), estendido por empréstimo legal à união estável (CC, art. 1.725). [Regra geral: comunhão de aquestos] A regra geral desse regime é a que estabelece a comunhão dos aquestos – ou seja, dos bens adquiridos onerosamente na constância do casamento – ou por fato eventual, criando a presunção absoluta de esforço comum entre os cônjuges.78 O esforço comum pode ser direto ou indireto, ou seja, com colaboração econômica para aquisição do bem ou com o suporte doméstico e familiar para que o outro tenha condições de se dedicar à carreira e prosperar profissionalmente.

[Exceções à comunhão] O art. 1.659 do Código Civil, no entanto, traz as hipóteses de afastamento desse comando genérico, que são numerus clausus, de modo que todos os demais bens adquiridos durante o casamento fazem parte da massa patrimonial comum. Todas essas regras de tipicidade dos regimes de bens podem ser afastadas, desde que por meio de pacto antenupcial ou por ação judicial com fins de alteração do regime de bens, hipótese em que os cônjuges contratarão regime híbrido. Ante a regra geral, a lei enumera hipóteses de exclusão da comunhão. De forma geral, trata-se de bens que não se enquadram na linha condutora desse regime, que impõe a comunicabilidade desde que haja (i) aquisição de bens durante o casamento; (ii) de forma onerosa, o que pressupõe o esforço comum para a compra. A presunção relativa desse regime é estabelecida pelo art. 1.658 do Código Civil, pelo qual os bens adquiridos durante o casamento são comuns. A quem alega tratar-se de bem particular caberá a prova de que ele se enquadra em uma das hipóteses de incomunicabilidade (CC, art. 1.659). Não se comunicam os bens que cada cônjuge possuir ao casar e os que lhe sobrevierem na constância do casamento por doação ou sucessão, bem como os sub-rogados em seu lugar (CC, art. 1.659, I). Assim, bens anteriores ao casamento e os adquiridos durante o matrimônio a título gratuito – ou seja, sem colaboração recíproca dos cônjuges – não se comunicam. Além disso, também mantêm a característica de particulares os bens que forem sub-rogados, ou seja, substituídos pelo produto da venda/permuta dos bens incomunicáveis. A sub-rogação só se verifica até o limite do valor do bem sub-rogado, comunicando-se o excesso, pois os valores pagos presumem-se fruto do esforço comum. Também não se comunicam os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares (CC, art. 1.659, II). Esse comando ratifica a necessidade de se investigar a origem dos valores utilizados para aquisição dos bens no curso do casamento, de modo a se identificar se existiu sub-rogação de patrimônio particular ou se o bem foi comprado de forma onerosa, constituindo-se um aquesto. Além disso, ela nunca se presume, sendo ônus da prova de quem a alega a comprovação do elo entre a venda de um bem exclusivo com a compra de um novo bem, formando uma cadeia patrimonial: “a exclusão dos bens que supostamente foram adquiridos com valores oriundos de bens que um dos cônjuges possuía antes de casar só é possível se a sub-rogação restar cabalmente comprovada, preferencialmente com cláusula de sub-rogação na escritura pública”. A prova da sub-rogação, portanto, deve ser inconteste pois “a simples declaração do adquirente de que emprega, para sua aquisição, dinheiro privativo não é suficiente para destruir a presunção de comunidade. O fato de o adquirente ter alienado com anterioridade um bem privativo prova que um dia existiu em seu patrimônio certa quantidade de dinheiro, porém, não prova que seja este dinheiro aquele que foi reempregado para a aquisição de outro bem”. Também estão excluídos da comunhão as obrigações anteriores ao casamento (CC, art. 1.659, III). Dentro da lógica de que se comunicam bens adquiridos onerosamente durante o casamento, as obrigações que têm sua origem antecedente ao matrimônio também não se comunicam. Alguns entendem que a exceção a essa regra está funcionalizada ao destino das obrigações: se forem em prol da realização do casamento (aprestos), elas se comunicam, se não forem, não há comunicabilidade. Caracterizam-se como bens particulares as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo se se reverterem em proveito do casal (CC, art. 1.659, IV). A justificativa para a incomunicabilidade é que a responsabilidade pelo ilícito deve se limitar à pessoa que o cometeu (unuscuique sua culpa nocet). O STJ editou a Súmula 251 segundo a qual a meação de cada cônjuge só responderá pelo ilícito quando o credor, na execução fiscal, provar que o enriquecimento resultante deste mesmo ato ilícito aproveitou à entidade familiar. Consideram-se particulares os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão (CC, art. 1.659, V). A ratio da disposição destina-se a retirar da partilha os bens personalíssimos e aqueles cuja função é propiciar o sustento da família. A análise dos bens pessoais como particulares ou comuns deve ser feita sob o aspecto funcional, para se verificar a ligação da destinação do bem com a pessoa, além da motivação da sua aquisição. Quanto aos livros e instrumentos da profissão, a mesma análise funcional para se refletir sobre a afetação do bem ao monte comum ou partilhável se faz necessária. Se o bem em questão é afeto à profissão, ao meio para viabilizar o sustento da parte, deve continuar adstrito ao seu patrimônio particular, de modo que o divórcio, com a consequente partilha dos bens, não conduza a parte ao desprovimento de meios do sustento próprio. Análise acurada deve ser feita em relação à dimensão econômica do bem, pois o investimento familiar na aquisição de um bem para o trabalho de um dos cônjuges – uma máquina de ultrassom, no caso de uma das partes ser médica radiologista, por exemplo – faz com que se reflita sobre a permanência dessa regra em todos os casos. Não se está aqui a defender que o outro cônjuge deva ter em seu patrimônio o bem que se concretiza em instrumento de trabalho, mas sim que ele possa ser indenizado pela sua meação. O Código Civil também excluiu da comunhão os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge (CC, art. 1.659, VI), bem como as pensões, meio-soldos, montepios e outras rendas semelhantes (CC, art. 1.659, VII). O que se exclui nesses incisos é a remuneração decorrente do trabalho pessoal, ou seja, o valor utilizado para a sobrevivência daquele que laborou. No entanto, superado tal valor, a quantia remanescente dirigida a investimentos da família – ex.: pagamento de prestações de imóvel/veículos, aplicação financeira, aquisição de novos bens – transforma-se em bens adquiridos onerosamente na constância do casamento (aquestos), perdendo sua característica original. “Isso significa que o salário não será comunicável enquanto sua função for a de adimplir as despesas mensais do seu titular – ou da família – tornando-se um bem comunicável a partir do momento em que se torna aplicação financeira, ou mesmo, fica armazenado na conta-corrente, significando economia do casal”.87 É nesse sentido que a interpretação do art. 1.659, VI, deve ser feita em conformidade com o art. 1.660, V, ambos do Código Civil. Com efeito, pela interpretação literal do dispositivo entender-se-ia que as economias do cônjuge não convertidas em patrimônio se tornariam reservas pessoais, a suscitar desequilíbrio entre o casal."

Fonte: Tepedino, Gustavo; Teixeira, Ana Carolina Brochado. Fundamentos do Direito Civil - Direito de Família - Vol. 6 (pp. 199-203). Forense. Edição do Kindle.

Dr. Paulo Ladeira é advogado especialista em direito da família e sucessões com atuação em São Paulo e São José dos Campos, formado na Universidade de São Paulo (USP), campus Largo São Francisco.